(일본의 무라카미 마사히로 村上政博 요코하마대학교수의 「개설독점금지법」(1996) 일부를 발췌한 글임. 예전에 번역한 자료이고 원문 자체도 오래되었지만, 무라카미 교수의 최신 저서에서도 아래 내용은 그대로 수록되어 있어 지금 참고하더라도 충분한 가치가 있다)

목  차

Ⅰ. 일본 경쟁법제의 특질
Ⅱ. 법계수에 있어서 실패=원죄
1. 반트러스트법의 구조
2. 독점금지법 제정상의 원죄(原罪)

Ⅲ. 불공정한 거래방법
1. 일본특유의 개념
2. 일본특유의 운용

Ⅳ. 초기의 판례의 악영향
1. 초기의 판례(판례법)
2. 체계상의 혼란
3. 경쟁의 실질적제한의 내용

Ⅴ. 금후의 과제
1. 규정의 기능분담
2. 원점회귀
3. 일본특유의 규제

※村上政博(무라카미 마사히로) 요코하마대학교수는 1949년생으로 동경대학법학부를 졸업하고 일본사법시험에 합격한 후 변호사, 공정거래위원회에 근무하였으며 미국변호사 자격증도 소지하고 있다. 미국 연방거래위원회에 근무한 경력도 있어 최근 가장 활발한 저술활동을 하고 있다. 주요저서로는 「아메리카 독점금지법」(유비각, 1987), 「독점금지법의 일·미비교(상·중·하)」(홍문당 1991·1992), 「EC경쟁법」(홍문당 1995) 등이 있다.

※우리 나라 공정거래법의 체계 및 많은 규정들이 일본의 독점금지법을 계수한 것이라는 점에서 일본 독점금지법에 대한 비판적 시각을 담고 있는 이 글이 우리 공정거래법을 이해하는데에 큰 도움이 될 것으로 생각된다. 다만 이 글의 말미에서 언급하고 있는 바와 같이 법운용이라는 것은 그 나라의 역사적 경험, 당면과제와 밀접한 관련이 있다는 점을 항상 염두에 두어야 할 것으로 보인다.

<본 문>

일본 경쟁법제의 특질과 과제

Ⅰ. 일본 경쟁법제의 특질

일본의 독점금지법체계는 미국 반트러스트법을 계수했음에도 불구하고 오늘날 국제적으로 받아들여지고 있는 규제체계와 상당히 다르다. 그 원인은 ① 반트러스트법의 계수실패, ② 불공정한 거래방법의 독자성, ③ 초기의 판례(판례법)의 악영향의 3가지를 들 수 있다.

Ⅱ. 법계수에 있어서 실패=원죄

1. 반트러스트법의 구조

미국 반트러스트법은 사법성과 연방거래위원회의 2개의 시행기관을 가지고 있으며, 각각의 시행기관에 시행권한을 부여하기 위하여 2가지 계통·2가지 근원의 실체규정을 두고 있다.

이에 대해 일본독점금지법은 공정취인위원회가 단일 시행기관이므로 본래 1계통·1근원의 실체규정을 두고 있는 것으로 충분하다. 그런데 독점금지법은 2계통의 반트러스트법상의 실체규정을 그대로 계수하고 있다. 이것은 독점금지법 제정상의 소위 원죄라고 할 수 있고, 독점금지법을 둘러싼 난해한 해석론을 가져온 근원이 되었다.

반트러스트법은 셔먼법(1890년제정), 클레이톤법(1914년제정), 연방거래위원회법(1914년제정)으로 구성되고, 그 실체규정은 셔먼법 1조(거래제한), 동법 2조(독점화등), 클레이톤법 2조(가격차별), 동법 3조(배타조건부거래등), 동법 7조(주식·자산취득), 동법 8조(임원겸임), 연방거래위원회법 5조(불공정한 경쟁방법)이다.

3가지 법 가운데 셔먼법은 1890년 당시 유일한 시행기관인 사법성에 대하여 민사·형사소추를 행하기 위한 권한을 부여한다. 사법성이 단일의 시행기관인 동안에는 실체규정은 공동행위를 규제하기 위한 규정인 셔먼법 1조, 단독행위를 규제하기 위한 규정인 동법 2조만으로 충분한 것이다.

1914년 제정된 연방거래위원회법은 독립행정위원회인 연방거래위원회를 창설하고, 연방거래위원회법 5조에서 그 시행권한을 정하였다. 1914년 제정된 클레이톤법은 업계에 명확한 행위규범을 주기 위한 위법행위유형의 명확화를 도모함과 동시에, 반트러스트법을 행정적 수단을 사용하여 효율적으로 집행하려는 목적으로 제정되었다. 그리고 클레이톤법을 시행하는 권한은 사법성, 연방거래위원회가 함께 가진다.

그 결과 사법성은 셔먼법 및 클레이톤법을 시행할 권한을 가지고, 연방거래위원회는 클레이톤법 및 연방거래위원회법(5조)을 시행할 권한을 가진다. 또한 연방거래위원회는 연방거래위원회법 5조의 불공정한 경쟁방법에 셔먼법 위반행위를 포함하기 때문에 실질적으로는 셔먼법을 시행할 권한을 가진다. 이리하여 반트러스트법을 시행하기 위한 2계통, 2근원의 실체규정이 존재하게 되었다.

2. 독점금지법 제정상의 원죄(原罪)

독점금지법은 셔먼법 1조에 대응하여 부당한 거래제한의 금지(3조후단) 를, 동법2조에 대응하여 사적독점의 금지(3조전단)를, 클레이톤법7조․8조에 대응하여 제4장 관계의 규정을 정한다. 공정거래위원회가 단일한 시행기관인 것을 전제로 하면 이 정도의 실체규정으로도 법집행상 충분하다.

이러한 것은, EC경쟁법에 있어서의 실체규정 및 시행기관과 대비하면 이해하기 쉽다. EC경쟁법에 대해서는 EC위원회가 단일한 시행기관이기 때문에 실체규정으로서 로마조약 85조 (셔먼법 1조에 상당하며, 공동행위를 규제하는 규정), 86조(셔먼법 2조에 상당하며, 단독행위를 규제하는 규정) 의 1계통으로 충분하다.

그러나 독점금지법은 이 외에 주로 연방거래위원회법 5조를 이어받아, 정확하게는 연방거래위원회법 5조와 클레이톤법 2조․3조를 짜 맞춘 것으로서, 불공정한 경쟁방법의 금지(19조) 를 규정하였다. 당초, 19조는 불공정한 경쟁방법을 금지하고, 불공정한 경쟁방법에 대하여, 예시로서 위법행위유형을 정한 것 외에, 공정거래위원회가 추가적으로 위법행위유형을 지정할 수 있게 되어 있다. 이리하여 독점금지법은 단일한 시행기관임에도 불구하고 2가지 근원을 가진 실체규정을 갖게 되었다.

이처럼 실체규정이 2가지 근원을 갖기 때문에 이론상 반트러스트법과 대비하면 규제유형, 행위유형마다 적용되는 실체규정이 중복된다. 예를 들면, 단독행위에 대하여 사적독점의 금지와 불공정한 경쟁방법의 금지가, 수직적 제한에 대하여는 부당한 거래제한의 금지와 불공정한 경쟁방법의 금지가 중복 적용된다. 이 때문에 독점금지법 시행당초부터 각 실체규정의 규제범위, 역할분담에 대한 일본특유의 논쟁을 불러오게 되었다.

Ⅲ. 불공정한 거래방법

1. 일본특유의 개념

불공정한 경쟁방법의 금지는 1953년 개정에 의해 현행의 불공정한 거래방법의 금지로 변경되었다. 이 개정에 의해 첫째로, 「불공정한 경쟁방법」을 「불공정한 거래방법」으로 변경하고, 「공정한 경쟁을 저해할 우려」(공정경쟁저해성)를 실체요건으로 하였다.

둘째로, 불공정한 경쟁방법에서는 정의규정 중에 예시로서의 위법행위유형을 정할 뿐이고, 공정거래위원회는 공공의 이익에 어긋나는 경쟁수단을 위법행위유형으로서 추가적으로 지정할 수 있었다. 그러나 불공정한 거래방법에 대해서는 공정거래위원회가 정의규정 중에 열거된 행위유형에 해당하는 것 중에서 위법행위유형을 고시에 의해 지정하게 되었다. 이것에 의해 공정거래위원회의 위법행위유형을 정하는 권한은 대폭 축소되었다. 동시에 정의규정 중에 열거된 불공정거래행위의 유형을 보면, 불공정한 거래방법이 수평적 제한, 특히 카르텔을 포함하지 않는 것으로 이해된다.

셋째로, 정의규정 중의 행위유형에 「거래상 지위의 부당이용」, 「거래방해 등」을 새롭게 규정하고 규제대상이 되는 행위의 범위를 크게 확장하였다.

그 결과, 불공정한 거래방법의 금지는 일상의 사업활동․거래활동에 있어서 사업자가 준수해야할 기본 룰(rule)을 정하는 것으로까지 해석되었다.

다음으로, 1953년 개정에 있어서 불공정한 거래방법의 금지는 일상의 사업활동에 대한 기본 룰을 정한다는 발상에 근거하여, 「불공정한 거래방법의 금지」를 다른 규정안에 많이 집어넣었다.

구체적으로 말하면, ①제4장의 기업결합에 관한 규정에 있어서, 「경쟁을 실질적으로 제한하게 될 경우」와 나란히 「불공정한 거래방법을 이용할 경우」를 추가한 것, ②제6조에 있어서, 「부당한 거래제한에 해당하는 사항을 내용으로 하는」국제적 계약 등과 더불어, 「불공정한 거래방법에 해당하는 사항을 내용으로 하는」것을 금지한 것, ③제8조에 있어서, 「사업자에게 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 시킨다」는 8조1항5호를 제정한 것이다.

상기 ①내지 ③에 있어서의 「불공정한 거래방법의 금지」에 관한 규정은 독점금지법의 체계상, 그 필요성에 대해서 의문이 있다. 어쨌든 1953년 개정으로 불공정한 거래방법 금지의 취지를 여러 가지 규정에 포함시킨 것은, 오늘날 그 규정들을 어떻게 체계적으로 이해할 것인가(즉 위치지움)에 대해서 난해한 해석문제를 만들어내는 원인이 되고 있다.

2. 일본특유의 운용

일본에서는 1953년 개정에서 1950, 60년대를 중심으로 1970년대까지 불공정한 거래방법의 금지, 그 중에서도 우월적 지위 남용의 금지에 근거하여 일본특유의 독점금지법운용, 독점금지행정이 실시되었다. 이것은 특정한 거래유형에 대해서 한 쪽 당사자가 다른 쪽 당사자보다도 우월적 지위에 있는 것을 전제로 하여, 유형(pattern)화된 공정한 거래의 룰을 정하고, 그 룰을 행정지도로 준수시킨다는 법운용이다. 대부분은 공정한 거래의 추진이라는 명목으로 실시되었다. 실질적으로 거래에서 약자의 입장에 있다고 상정되는 (대부분은 실제로도 약자의 입장에 있는) 사업자를 보호한다는 목적․효과를 가졌다.

이러한 종류의 독점금지행정이 실시된 거래유형으로서는 ①국제적 기술도입거래 (외국 라이센스권자와의 거래에 있어서의 국내 라이센스 도입자의 보호), ②수입총대리점거래 (외국메이커와의 거래에 있어서의 국내총대리점의 보호), ③상품납입거래 (대규모소매업자와의 거래에 있어서의 상품납입업자의 보호), ④하청거래 (원사업자와의 거래에 있어서의 수급사업자의 보호) 의 네가지가 대표적이다.

①에 대해서는 「국제적 기술도입계약에 관한 인정기준」(유효기간 1968년에서 1989년까지)이 경쟁품의 취급제한, 그랜트 백(grant back) 등 국제적 기술도입계약상의 여러 제한에 대한 룰을 정한다. ②에 대해서는 「수입총대리점계약 등에 있어서의 불공정한 거래방법에 관한 인정기준」이 수입총대리점계약상의 여러 제한에 대한 룰을 정한다. ③에 대한 전형적인 예로는 「백화점업에 있어서의 특정한 불공정한 거래방법」이라는 특수지정이다. 이 특수지정은 백화점업자의 납입업자에 대한 거래상 우월적 지위의 남용행위로서, (a)부당반품, (b)상품구입후의 부당가격인하, (c)현저하게 불이익한 위탁판매거래, (d)부당하게 값을 깍아서 사는 행위, (e)부당한 수령거부, (f)보조점원의 강요, (g)보복조치 등을 금지한다, ④에 대해서는, 1956년에 간이한 사건처리절차를 정한 (독점금지법의 특별법인) 「하청대금지불지연등방지법」이 제정되었다. 동법은 원사업자가 제조위탁․수리위탁에 있어서 수급사업자에게 행하는 (a)부당한 수령거절, (b)하청대금의 지불지연, (c)가격인하의 강요, (d)부당한 반품, (e)부당하게 값을 깍아서 사는 행위, (f)물품구입의 강제, (g)유상지급 원재료대금의 조기공제, (h)할인곤란한 어음교부 등을 우월적 지위의 남용행위로서 금지한다.

그리고 룰의 실효성은 행정지도에 의해서 확보되었다.  ①, ②에 대해서는 6조2항에 근거하여 신고규제에 의해 신고의무를 부과한 뒤, 인정기준에 따라 신고계약중의 국내사업자에게 부당한 구속을 부과하는 조항에 대해서 (상대방 외국사업자와 재교섭을 행하여) 해당조항을 수정․삭제하도록 시정지도함으로서 실시되었다. ③, ④에 대해서도 위반사업자에 대해서 시정지도를 행하하여 시정시키는 형태로 실시되었다.

두 당사자간에 있어서의 개별거래상의 제한에 대해서는 행위의 확대, 파급성․전파성 등으로 아무리 정당화하려고 하여도 시장에서의 경쟁․경쟁질서와의 관련성은 부족하고, 이러한 규제를 가능하게 하기 위해서 불공정한 거래방법의 실체요건인 공정경쟁저해성을 한층 완만한 것이라고 이해할 수  밖에 없었다. 또한 같은 이유로, 이 규제를 효율적으로 하기 위해서는 법적 조치를 취하기보다도 행정지도로 처리하는 것이 타당하게 되었다.

이러한 독점금지행정은 단순히 약자, 중소사업자를 보호한다기 보다도 특정한 거래유형에 대한 공정한 룰을 확보한다는 성격을 가져 비교적 실시하기 쉬운 것이었다. 어떤 의미에서, 카르텔규제, 독점규제 등 경쟁법 본래의 운용을 행할 수 없는 경제환경하에서, 공정거래위원회로서는 조직을 방위하기 위하여 당시의 경제환경에 맞추어 일본에 특유한 경쟁법운용으로 활로를 찾게 된 것이었다. 이러한 독점금지행정은 경쟁법의 본연의 모습이라고 평가되지는 않는 점 및 행정지도라는 불투명한 수단에 대한 강력한 비판 때문에  독점금지법운용 가운데 차지하는 비중이 급격히 낮아지고 있다. 특히 ①, ②에 대해서는 신고계약범위의 대폭적인 축소, 인정기준의 폐지(시장에서의 경쟁에 대한 영향을 요구하는 룰의 채용) 등에 의해, 시정지도건수는 격감하고 있어 그 역사적 역할은 거의 끝났다고 평가된다.

Ⅳ. 초기의 판례의 악영향

1. 초기의 판례(판례법)

일본에서의 실체법상 룰에 관한 판례의 집적을 보면 독점금지법 제정후 1955년대 초까지 상당히 중요한 판례가 존재하고, 그 후 장기간(약 20년간)에 걸쳐 중요한 판례가 거의 존재하지 않으며, 다시 1985년경부터 급속히 중요한 판례가 증가하고 있다.

이 가운데 초기의 판례에는 지금 보면 문제가 있는 것이 많다. 구체적으로는 동보·스바루사건동경고재판결(1951년 9월 19일), 신문판로협정사건동경고재판결(1953년 3월 9일), 동보·신동보사건동경고재판결(1953년 12월 7일), 야전장유사건동경고재판결(1957년 12월 25일)이 있다.

게다가, 이들 판례는 1975년대이후 독점금지법 자체가 유명무실화하여 경쟁법 본래의 운용이 이루어지지 않게 되었기 때문에 판례변경의 기회도 주어지지 않은 채 장기간 기본 선례로서 살아남아, 일본의 특유한 독점금지법체계를 구축하는 원인이 되었다.

2. 체계상의 혼란

신문판로협정사건고재판결(1953년), 동보·신동보사건고재판결(1953년) 및 야전장유사건고재판결(1957년)은 사적독점의 금지가 단독행위를 규제하고, 부당한 거래제한의 금지가 공동행위를 규제한다고 하는 기본체계를 왜곡하는 원인이 되었다.

우선, 신문판로협정사건고재판결은 ① 부당한 거래제한은 상호적으로 부과된 제한이 각 사업자에게 공통인 것을 본질로 하기 때문에, 부당한 거래제한에서 사업자는 동질적 거래관계 또는 거래단계를 같이 하는 자에 한정된다. ② (다소라도) 부당한 거래제한의 사업자는 경쟁관계에 있는 사업자에 한정된다고 판시하였다.

동보·신동보사건고재판결도 전기 신문판로협정사건판결을 인용하면서 이에 더하여 동보가 신동보에 자금을 제공하여 신동보가 제작하는 영화의 배급을 모두 동보에 위탁시키는 협정에 대해, 동보가 신동보의 영화판로 및 고객을 제한한다고 하는 신동보만에 과하여진 일방적 제한이고 상호구속을 수반하지 않기 때문에 부당한 거래제한에 해당하지 않는다고 판시하였다. 이 두 가지 판결에 의해 일본에서는 부당한 거래제한은 수직적 거래제한을 규제대상으로 하지 않는다고 하는 판례법이 확립·유지되게 되었다.

그러나 오늘날에는 실(seal)입찰담합사건동경고재판결(1993년)이 신문판로협정사건판결 가운데 ①의 부분에 대해 「적당하지 않다」고 하여 부정하고, ②의 부분에 대해 「의문이 있다」고 하여 금후의 해석에 맡겼다. 오늘날 부당한 거래제한에 대해서, 사업자를 경쟁관계에 있는 자로 한정하는 판지(判旨)를 완전하게는 뒤집지 않고 유지시키는 것으로 생각되지만, 신문판로협정사건판결가운데 핵심적인 논리구성이 부정되었으므로 금후 수직적 제한에 대해서도 부당한 거래제한에 해당한다는 취지, 판례변경을 하는 것에 대한 장애는 없어졌다. 가능한 한 하루속히 판례가 변경되기를 희망한다.

다음으로 야전장유사건판결은 4사 과점시장에 있어서 가격선도자(price leader)의 소매가격인상(이에 수반한 재판매가격유지)에 타 3사가 따른 것을 (간접)지배에 해당하므로 사적독점의 금지에 위반하는 것으로 하였다. 이 야전장유사건판결은 ① 가격선도자(price leader)의 가격결정을 타 경쟁자가 따른다고 하는 상태 자체를 「지배행위」에 해당한다고 하여 지배개념을 확대하는 것에 의해 사적독점의 금지는 「행위」를 규제한다고 하는 사고방식을 후퇴시키고, ② 본래 부당한 거래제한의 금지에 의해 규제하여야 할 가격선도(price leadership), 과점적 가격협조행동을 사적독점의 금지에 의해 규제하였기 때문에 사적독점의 금지와 부당한 거래제한의 금지에 대한 구별·차이를 불명확하게 하였다.

따라서 일본에서는 미국 반트러스트법을 계수한 것임에도 불구하고, 사적독점의 금지가 단독행위를 규제하고, 부당한 거래제한의 금지가 공동행위를 규제한다고 하는 기본체계가 붕괴되었다.

3. 경쟁의 실질적제한의 내용

동보․스바루사건동경고재판결 및 동보․신동보사건동경고재판결은 경쟁의 실질적 제한에 대해서 ①「경쟁자체가 감소하여 특정한 사업자 또는 사업자집단이, 그 의사로, 어느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 그 밖의 여러 조건을 좌우함에 의하여 시장을 지배할 수 있는 상태를 초래하는 것」이라고 정의하여, 상당히 엄격한 내용, 즉 규제대상을 상당히 좁게 한정하는 해석을 채용하였고, ②문리상(文理上) 「경쟁을 실질적으로 제한한다」는 것이 사적독점의 금지, 부당한 거래제한의 금지, 기업결합규제에 있어서 공통의 실체요건이기 때문에, 상기 정의가 사적독점의 금지, 부당한 거래제한의 금지, 기업결합규제에 동등하게 들어맞는다는 입장을 취하였다.

그 결과, 이들 규제에 있어서 정의(定義)에 합치하는 시장지배의 상태, 시장지배력이라는 관련시장에 있어서의 상당히 강한(큰) 경제력을 전제요건으로 함으로서, 경쟁의 실질적 제한을 요건으로 하는 규정의 적용범위․사정(射程)범위를 상당히 좁히게 되었다.

사적독점의 금지에 대해서는 독점력, 시장지배력이라는 매우 큰 힘의 존재를 요건으로 하게 되었다. 당연히 특정 위반행위의 배제만으로서는 그 시장구조라는 근본원인을 개선할 수 없기 때문에 구조개선조치가 제안되기 쉬웠다. 오늘날도 사적독점의 금지에 대해서는 관련시장에 있어서 거대한 힘을 가진 사업자에 대해서만 적용된다는 발상이 뿌리깊게 남아 있다.

또, 부당한 거래제한의 금지에 대해서는 관련시장에 있어서 대다수의 동업자가 참가한 카르텔로 한정되어 왔다. 전술한 정의로부터는 부당한 거래제한에 비교적 시장점유율이 작은 사업자에 의한 수직적 제한을 포함하는 것은 곤란하다.

기업결합규제는 사적독점에 해당하는 시장지배력의 형성을 미연에 방지하는 것, 즉 사적독점의 금지의 미수행위를 금지하는 것에 한정된다고 해석되어 왔다.

본래는, 경쟁의 실질적 제한에 대해서는 「시장의 경쟁적 기능을 실질적으로 제한하는 것」(경쟁을 제한하는 것) 정도의 추상적인 정의에 그치고, 상당히 광범위한 행위를 규제할 수 있도록 하는 것이 바람직하였다. 또, 사적독점의 금지, 부당한 거래제한의 금지, 기업결합규제는 각각 이질적인 규제유형이기 때문에, 규제유형, 행위유형마다 다른 위법성기준을 정할 여지를 남겨두어야 했다.

이 점에서, 오늘날 판례법으로도 경쟁의 실질적 제한에 대해서는 행위유형마다 상당히 다른 취급이 이루어지고 있다. 예를 들면, 카르텔에 대해서는 旭礦末사건동경고재판결(1986), 실(seal)입찰담합사건동경고재판결(1993)에 의해, 「일정한 거래분야에 있어서의 경쟁의 실질적 제한」과 관련하여 카르텔의 대상인 거래 또는 영향을 받는 범위를 일정한 거래분야로서 획정하고, 그 경쟁제한적 성격에서 곧바로 경쟁의 실질적 제한을 초래한다는 카르텔 독자의 판례법이 성립하고 있다.

Ⅴ. 금후의 과제

1. 규정의 기능분담

초기 판례법의 결과, 중복적용이 예정된 각 규정에 대해 중복하지 않고 (독립된) 규제대상을 할당하는 것에 성공하였다.

공통요건인 경쟁의 실질적 제한을 엄격하게 해석하는 것에 의해 사적독점의 금지는 시장지배의 상태를 초래하는 거대한 경제력의 남용행위, 또는 시장지배적 사업자에 의한 남용행위를 규제하는 것으로 하였다. 부당한 거래제한의 금지는 경쟁업자간의 카르텔을 규제하는 것으로 하였다. 더욱이 기업결합규제는 시장지배력의 형성을 미연에 방지하는 것으로 하였다.

또한 나머지 규제대상인 단독행위(배제행위) 및 수직적 제한에 대해서는 ① 전형적 행위유형을 일반지정으로 규정한 점, ② 공정경쟁저해성에 대해  「어느 정도 공정하고 자유로운 경쟁을 방해하는 것으로 인정되는 경우로 족하다」고 하는 낮은 수준의 실체요건이라고 해석하고, 불공정한 거래방법의 금지에 의해 규제하는 것으로 되었다.

이 규제체계의 기초로서는, 그리고 실제의 법운용은 부당한 거래제한의 금지에 의한 카르텔규제와 불공정한 거래방법의 금지에 의한 단독행위 및 수직적 제한규제가 중심이 된다.

2. 원점회귀

앞으로 독점금지법의 중핵부분에 대해 체계의 간명화를 도모하고 특히 단일의 경쟁법상의 룰(rule)을 확립하기 위해서는 미국 반트러스트법의 정확한 계수라고 하는 원점으로 돌아가, 체계를 재구축하는 것이 바람직하다. 이에 의해 높은 수준의 경쟁의 실질적 제한과 낮은 수준의 공정경쟁저해성이 병존하는 것에 의한 double standard(이중기준)의 발생이나 단일 룰을 형성해 나가는 것의 곤란함을 해결하여 독점금지법체계를 국제적인 경쟁법체계와 정합성을 갖추는 것이 가능해진다.

첫째로, 경쟁법체계상 경쟁의 실질적 제한을 요건으로 하는 1계통에 대해 부당한 거래제한은 수직적 제한을 포함하는 공동행위를 규제하고, 사적 독점의 금지는 단독행위를 규제한다고 하는 원시독점금지법제정 직후의 취급으로 돌아가는 것이다. 그리고나서 불공정한 거래방법의 금지와의 관계에 대해 단독행위, 수직적 제한의 상당 부분이 부당한 거래제한의 금지, 사적독점의 금지와 중복 적용되는 것을 인정하여야 한다. 또한, 기업결합규제에 대해서는 「경쟁을 실질적으로 제한하게 되는 것」을 단일 실체요건으로 하는 사전규제로서 순화하는 것이 바람직하다.

둘째로, 사후규제에 대하여, 사적독점의 금지 및 부당한 거래제한의 금지의 실체요건인 「일정한 거래분야에서의 경쟁의 실질적 제한」과, 불공정한 거래방법의 금지의 실체요건인 「공정경쟁저해성」을 동일 레벨·동일 수준의 위법성기준이라고 해석하는 것이다.

그 결과 일반지정에 정한 단독행위, 수직적 제한에 해당하는 전형적 행위유형에 대해서는 불공정한 거래방법의 금지에 의해 규제하는 것이 된다(종전대로의 법적용도 가능하다). 또한 사적독점의 금지, 부당한 거래제한의 금지는 주로 수평적 제한 등의 일반지정에 정한 행위유형에 해당하지 않는 행위, 다양한 행위를 포괄하는 행위에 적용되는 것이 된다.

1985년경부터는 기본적으로 경쟁의 실질적 제한과 공정경쟁저해성의 레벨을 합치시키는 방향으로 진전되고 있다.

경쟁의 실질적 제한에 대해 위법성 레벨의 인하에 대해서는 부당한 거래제한의 금지에서의 욱광미사건동경고재판결(1986년)에서 이미 보여지고 있고, 금후 수직적 제한, 라이센스계약 등을 부당한 거래제한의 금지의 규제대상으로 하는 취지로 판례를 변경하는 것이 불가피하다. 더욱이 이 판례변경에 대해서는 실입찰담합사건고재판결(1993년)에 의하여 현실적으로 가능성이 높아지고 있다.

또, 공정경쟁저해성에 대한 위법성레벨의 상향조정에 대해서는, 이미 동양정미기사건동경고재판결(1984), 東京都芝浦屠場사건동경고재판결(1986), 同사건최고재판결(1989), 동지엘리베이터사건大阪고재판결(1993), 시세이도우사건동경고재판결(1994)에 의해서 현실화되었다. 오늘날 공정경쟁저해성은 일정한 거래분야에 있어서의 경쟁제한효과, 경쟁배제효과를 거의 요구하게 된다.

3. 일본특유의 규제

또한 불공정한 거래방법의 금지 중의 우월적 지위의 남용에 근거한 일본특유의 규제에 대해서는, 경쟁법의 중핵부분을 구성하는 체계와는 별개로 일본특유의 규제로서 앞으로 어떻게 실시해야 하는가를 검토해야 할 것이다. 기본적으로는 신중하게 운용해 가야 할 것이다. 미국, EC의 경쟁법에 있어서도 기본체계와는 별개로 각국의 역사적 경험에 따라 그 나라 특유의 규제가 존재하고 있다. 일본의 우월적 지위의 남용에 근거한 규제도 그와 같은 것이다.

십수년 전에 모아놓았던 것을 찾아내어 다시 사이트를 찾아가 보니 없어진 것도 있고 url이 바뀐 것도 있다. 그리고 현재에는 아래 사이트보다 훨씬 더 관련 사이트가 많다는 것도 알고 있다. 일단 버리기 아까워 대충 옮겨 놓고 이 글을 계속 업데이트할 생각이다. -> 요즘 검색기능이 워낙 좋아져서 굳이 이런 목록을 만들 필요가 없다. 오히려 하나라도 제대로 깊게 분석해서 쓸모있는 정보를 제공해 주는 것이 낫겠다(2012.5.18 추가)

 

‘하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 “하도급법”이라 약칭)’은 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’상 불공정거래행위의 특별한 유형으로 지정고시되었다가 법률로 승격된 것이다. 즉 모든 거래분야에서 발생할 수 있는 유형적인 불공정거래행위의 유형 및 기준만으로는 규제가 미흡하여, 특별한 거래분야에서 유형적으로 발생하는 불공정거래행위유형을 지정하여 고시하는 ‘특수불공정거래행위’의 한 유형이었던 것이 경제규모의 성장과 더불어, 특히 중소기업 보호라는 명목으로 계속 규제가 강화되고 있는 현상에 해당하는 것이다.

처음에 이 법을 보았을 때에 규제대상이 거의 민사문제라서 행정부가 어떻게 이 정도로 개입할 수 있을까하는 의문이 강했다. 어떤 사람들은 위헌에 가깝다는 표현을 쓰기도 했다. 이런 법을 가지고 있는 나라는 일본뿐이고, 게다가 일본에서조차도 하도급법의 위반에 대해서는 행정지도에 해당하는 시정권고를 할 뿐인데, 우리나라는 과징금과 형사처벌까지 가능하게 규정되어 있다. 다만 공정위 실무적으로 하도급법의 집행에 있어서는 민사문제의 해결과 유사하게 이해조정기능을 중시해 왔다.

그러던 것이 어느 순간부터 과징금을 부과하기 시작했고, 국회에서조차 이 법을 정치적으로 이용, 중소기업보호의 명목하게 그 집행을 강화해 줄 것을 줄기차게 공정위에 요구하고 있다. 최근에는 가격결정까지 규제하고 있는 지경에 이르렀다. 즉 공정거래위원회라는 행정부서(교과서에는 독립규제위원회라고도 소개하지만, 위원장이 장관급이고, 법률에서도 명문으로 행정부서의 하나라는 점을 밝히고 있다)가 사기업간의 가격결정까지 규제한다는 위헌의 의심이 크게 드는 법규정이 신설되기에 이르른 것이다.

사실 법리적으로 이 법의 위헌성 여부에 대해서 얘기하는 것은 상당히 심도깊은 검토가 필요할 것이고, 또 이 글의 주제도 아니다. 내가 하고 싶은 얘기는 이 법이 규제하고자 하는 그 대상, 즉 건설, 제조, 용역위탁에 대해 너무나 추상적인 규정을 두고 있을 뿐이며, 특히 대부분은 건설위탁을 규제하고자 하는 규정에서 출발한 것이라 제조나 용역위탁에 대해서는 잘 맞지 않는 규정이 있다는 것이다.

즉 규제를 제대로 하고자 하려면 그 대상을 면밀히 검토하여 정말 무엇이 문제인지 살피고, 또 규제를 신설함으로 인해 이 법이 추구하고자 하는 목적을 잘 달성할 수 있는가 하는 것을 고민해야 한다. 만약 규제대상과 동떨어진 논리를 가지고 규제의 잣대를 갖다 댄다면 그 규제는 비합리적이고, 오히려 합리적인 시장메커니즘을 해치고, 불필요한 비용을 증대시킬 뿐이다.

공정거래법에 대해서는 오랜 기간 많은 논의가 있었기 때문에 상당히 법집행에 있어서 선진화가 이루어졌다고 생각된다. 게다가 참고할 만한 외국의 심판결 사례도 많이 축적되어 있고, 공정위 나름대로 우리나라의 실정에 맞는 집행을 고민하고 있다고 믿는다.

하지만 하도급법은 그 동안 관심을 많이 끌지 못했고, 그 규제대상이 사실상 민사적 분쟁이라는 점에서 집행을 강하게 할 수 없었음에도, 최근에는 이러한 특징을 무시하고 규제의 강도 및 범위가 계속 커지고 있기 때문에, 이제는 이 분야에 대해서도 깊은 관심을 가지고 법의 올바른 집행을 위해 연구가 이루어지길 바란다.

앞으로는 시간나는 대로 하도급법의 사례를 가지고 review를 작성해 보려고 한다.

최근 우리나라 정부정책의 큰 흐름의 하나는 ‘규제개혁’이다. 이러한 규제개혁 중에는 반드시 필요한 부분도 있지만, 좀 더 신중히 접근해야 하는 부분도 있을 것이다. 이러한 점에 대해 간단한 comment를 적어 보고자 한다.

이 글의 제목은 장하준교수의 ‘개혁의 덫’(2004)이라는 유명한 제목에서 따 왔다. 물론 그 책과는 직접 관련은 없고, 그 제목이 맘에 들었을 뿐이다.

규제라는 것은 개념상 경쟁법리에 배치되는 것이다. 물론 경쟁법상의 각종 금지행위를 규제라고 한다면 이러한 주장은 말이 되지 않을 것이지만, 필자는 규제의 의미를 어떠한 법률효과, 또는 사실관계를 초래하기 위해서는 반드시 행정작용의 개입-허가, 등록, 특허 등-이 필요하도록 강제하고 있는 것으로 이해하고 있다. 규제에 대해 제대로 연구해 본 적이 없는 초보자의 정의로 이해해 주기 바란다.

규제를 위와 같이 이해하는 한, 규제를 폐지하는 것은 경쟁을 촉진시키는 것이 될 것이다. 따라서 규제개혁 업무를 공정거래위원회가 담당하는 것은 상당히 설득력이 있는 것이다. 공정거래위원회는 경쟁당국으로서 문제되는 규제가 갖는 반경쟁적 요소에 대해 어느 행정부서보다 더 예민할 것이기 때문이다.

하지만 주의할 점은, 경쟁정책이 모든 경제정책 중에 가장 우선이 되어서는 안된다는 것이다. 경쟁정책도 산업정책, 금융정책, 무역정책 등과 같은 여러 경제정책 중의 하나일 뿐이다.

따라서 규제개혁을 추진함에 있어 주의할 점은,
1. 당해 규제를 둘러싼 사실관계(이해관계자의 범위, 규제의 역사, 규제로 인해 발생하는 효과 등)에 대한 정확한 이해를 바탕으로,
2. 당해 규제로 달성되는 공익과 경쟁정책으로 얻게 될 공익(효용의 증대)과의 비교형량을 심도깊은 경제분석을 통해 반드시 실시하여야 한다는 점이다.

자칫하면 규제개혁의 가면을 쓰고 특정 사업자 또는 사업자집단이 단순히 부의 이전만을 추구하는 경우도 찾아 볼 수 있게 될 것이다.

재판요지
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 및 그 시행령의 위임에 따라 제정된 공정거래위원회의 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2005. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-3호로 개정되기 전의 것) Ⅳ. 3. 나. (5)는 임의적 조정과징금 가중사유의 하나로 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다)’를 규정하고 있다. 위 고시에 규정된 처분기준은 당연히 그 상위 법령인 독점규제 및 공정거래에 관한 법령에 합치되어야 하는바, 이사에 관한 상법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 여러 규정들에 비추어 볼 때 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 규정된 이사의 개념을 상법상의 이사와 달리 보기 어려운 점, 과징금 부과처분 등 침익적 행정처분에 있어서는 국민의 재산권 등 권리보호라는 헌법적 요청 및 법치행정의 원리에 따라 근거 규정에 대한 엄격한 심사를 요하는 점 등을 비롯한 여러 사정을 종합하면, 위 고시에 규정된 이사는 상법상의 이사로서 법인등기부에 이사로 등기된 자를 의미한다고 봄이 상당하다.

원심판례
서울고등법원 2008.05.29 2007누22858

참조법령
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제5호,상법 제317조 제2항 제8호,제382조

[해설]
독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 운용과 관련된 각종 고시, 지침, 가이드라인 등에서는 사용하는 용어의 정의가 명확하지 않은 경우가 종종 있다. 이러한 용어 가운데 ‘이사’라는 용어에 대한 해석이 잘 되어 있는 판례라서 여기에 소개해 둔다.
규제당국의 실무자로서는 감사의 부담도 있고 해서 명확한 해석기준이 없는 한 가급적 법위반으로 해석하려는 경향이 있는 것으로 생각된다. 따라서 법원에서 명확한 해석기준을 제시해 주는 이러한 판결은 실무자들에가나 법을 준수해야 하는 사업자들에게 큰 도움이 된다.

최근 구입해서 읽기 시작한 책 제목이 “THE Opposable MIND(Roger Martin)”인데, 우리나라에서는 ‘생각이 차이를 만든다’라는 제목으로 발간되었다(2008.5월 지식노마드). 번역본을 조금 읽다가 맘에 들어 아예 원서를 하나 구입했다. 아래에 포스팅한 ‘오프사이드 규칙’과 일맥상통하는 면이 있어 이 책의 일부 내용을 옮겨 본다. 그런데 내용은 이 책에서 인용하는 것이지만, 실제로는 F. Scott Fitzgerald의 글로 소개되어 있다.

”The test of a first-rate intelligence is the ability to hold two opposing ideas in mind at the same time and still retain the ability to function”

우리나라 기업의 리더들이 이 책을 가까이 두고 문제해결의 도구로 삼기를 바란다.

연락처

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메일 주소는 무작위수집을 방지하기 위해 한글을 포함시켰습니다. 
아시는 바와 같이 gmail.com을 사용하고 있습니다.
감사합니다.

최근 읽고 있는 책에 Compliance의 실행과 관련한 쓸모 있는 내용을 발견했다. 최고경영자들은 항상 준법을 강조한다. 그러면서도 동시에 최고의 실적을 요구하고 있다. 언뜻 생각하기에는 서로 상충되는 요구로 보이지만, 사실은 그렇지 않다. 준법은 기업활동의 전제이기 때문이다. 마치 준법 자체를 일종의 선택가능한 여러 옵션의 하나로 생각하게 된다면 이미 ‘지속가능경영’의 전제를 무너뜨리는 일이 된다.

각설하고, Ryusuke Koyama씨가 지은 TIME HACKS!의 내용 일부를 옮기고자 한다.

”예를 들어 근대 축구가 성립된 것은 현재 시행되는 오프사이드 규칙을 설정했기 때문이라고 한다. 이전까지는 골 앞쪽에 선수가 남아 있다가 패스를 받아 슛을 날리기만 하면 되었다. 그런데 오프사이드 규칙이 생긴 이후로, 골문 앞에서 몰래 기다리는 행위는 금지되었다. 최종 디펜스보다 뒤쪽에서 패스를 기다릴 수 없게 되자 축구는 전략적인 요소가 풍부한 스포츠로 탈바꿈하게 된 것이다.
 이는 업무를 하면서 ‘이건은 해서는 안 된다’는 규칙을 정하는 것인데, 달리 표현하자면 오프사이드 규칙을 만듦으로써 팀원들로 하여금 머리를 쓰게 만드는 것이다.”(187쪽~188쪽)

”여기에는 일종의 모순이 숨어 있다. ‘비용을 낮추면서 퀄리티를 높이라’는 요구도 이와 흡사하다. 모순되는 두 가지를 동시에 요구하는 것이 오프사이드 규칙의 핵심이다. 축구의 오프사이드 콘셉트인 ‘신사라면 몰래 기다리지 말라’는 것은, 한편으로는 ‘그렇지만 득점은 올려라’라는 요구이기도 하다.
 뛰어난 규칙이란, 이처럼 모순되는 물음의 형태로 표현되는 것이다. 그에 대한 답을 찾기 위해서는 최대한 머리를 써야 한다. 팀이 밀도 있게 시간을 보내기 위해서는 뛰어난 물음을 함께 공유하고, 그 물음에 답하기 위해 공동작업을 벌여야 한다.” (188쪽)

Compliance is either a state of being in accordance with established guidelines, specifications, or legislation or the process of becoming so. Software, for example, may be developed in compliance with specifications created by some standards body, such as the Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE), and may be distributed in compliance with the vendor’s licensing agreement. In the legal system, compliance usually refers to behavior in accordance with legislation, such as the United States’ Can Spam Act of 2003, the Sarbanes-Oxley Act (SOX) of 2002, or HIPAA (United States Health Insurance Portability and Accountability Act of 1996).
Compliance in a regulatory context is a prevalent business concern, perhaps because of an ever-increasing number of regulations and a fairly widespread lack of understanding about what is required for a company to be in compliance with new legislation. In the financial sector, SOX was enacted in response to the high-profile Enron and WorldCom financial scandals to protect shareholders and the general public from accounting errors and fraudulent practices in the enterprise. In the healthcare sector, HIPAA Title II includes an administrative simplification section which mandates standardization of healthcare-related information systems.

As compliance has increasingly become a concern of corporate management, corporations are turning to specialized software, consultancies, and even a new job title, the Chief Compliance Officer (CCO). 

이 정의에 나오는 몇 몇 법률이나 용어에 대해서는 추가 설명이 필요할 것으로 생각된다. 
Wikipedia.com을 찾아 보는 것도 도움이 된다.

판시사항
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제4호에 규정한 사업자단체의 의미 및 요건

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제8호의 성격 및 위 제8호에 관한 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 같은 법 시행령에 정하여 있지 않음에도 문제된 행위를 위 제8호의 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’로 의율하여 제재를 가할 수 있는지 여부(소극)

판결요지
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호에서 사업자단체는 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘공동의 이익’이란 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당하지 않는다. 또한, 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제8호가 복잡·다양한 경제활동 또는 시장 상황에서 발생할 수 있는 불공정거래행위 전부를 법률에 규정하는 것이 입법기술상 어려운 상황에서 공정거래 저해성에 있어서 그 제1호 내지 제7호와 유사한 행위를 규제하기 위한 것이라고 하더라도, 위 제8호에서는 제1호 내지 제7호와 달리 기본적 행위유형이나 이를 가늠할 대강의 기준조차 전혀 제시되어 있지 않아서 수범자인 사업자의 입장에서는 구체적으로 통상의 사업활동 중에 행하여지는 어떤 행위가 위 제8호에서 규정한 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하는 것으로서 금지되는지 여부를 예측하기가 매우 어렵다. 더욱이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 같은 법 제23조 제1항에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 행정적 제재뿐만 아니라 형사처벌까지 가능하도록 하고 있는 점을 감안하면, 위 제8호는 행위의 작용 내지 효과 등이 제1호 내지 제7호와 유사한 유형의 불공정거래행위를 규제할 필요가 있는 경우에 이를 대통령령으로 정하여 규제하도록 한 수권규정이라고 해석함이 상당하다. 따라서 같은 법 시행령에 위 제8호와 관련된 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 정하여져 있지 아니한 이상, 문제된 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 하여 이를 위 제8호의 불공정거래행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다.
참조법령
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제8호

원심판례
서울고등법원 2004.10.21 2003누12693

전문
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 주식회사외 13인 (소송대리인 변호사 최**외 2인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 오**)
 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 21. 선고 2003누12693 판결

【주 문】
 
 원심판결 중 원고 1 주식회사부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 위 원고들이 부담한다.

【이 유】
 
 상고이유를 판단한다.
 
 1. 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여
 
 가. 원고 2부분
 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 2의 소송대리인으로서 이 사건 소를 제기한 변호사 최호영의 소송대리권의 증명이 없음을 이유로 원고 2의 이 사건 소를 각하하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소송대리권에 관한 위임계약 및 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 
 나. 원고 3등 부분
 
 (1) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다)은 그 제2조 제4호에서 사업자단체를 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘공동의 이익’이라 함은 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고, 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당되지 않는다. 또한, 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와는 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 할 것이다.
 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들(이하, 원고 1 주식회사와 원고 2를 제외한 나머지 원고들을 칭할 경우에는 ‘원고 3등’이라 하고, 원고 3등에 원고 2를 포함하여 칭할 경우에는 ‘원고 친목회들’이라 한다)은 부동산중개업자인 회원 상호간의 친목도모와 부동산거래질서 확립 및 부동산중개업자 회원의 공동이익 증진 등을 목적으로 하여 성남시 분당구의 동 또는 마을 단위로 1998년 2월경부터 1999년 사이에 설립된 부동산중개업자들의 결합체로서, 독자적인 명칭을 갖고 그 대표자로 회장과 그 아래 부회장, 총무 등의 조직을 갖추고 있으며, 총회 및 임시총회에서 주요 의사결정을 하는 등 의사결정절차를 두고 있고, 분당지역 13개 부동산중개업자친목회 전·현직 회장 등이 중심이 되어 결성된 점, 원고 친목회들은 그 연합체 성격의 소외회에서 윤리규정을 제정하고, 그 산하 단체로 볼 수 있는 각 회에서 그 회원들에 대한 강제력을 갖는 윤리규정을 시행한 점, 원고 2등의 경우에는 위 윤리규정 시행 전에 자체 회칙과 윤리규정을 갖추고 있었던 점 등에 비추어 보면 원고 3등이 공정거래법 제2조 제4호 소정의 사업자단체에 해당된다고 판단하였다.
 
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단에 상고이유로 주장하는 원고 3등의 조직 및 활동에 관한 채증법칙 위배 및 사업자단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 
 (2) 한편, 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 원고 친목회들은 2000년 7월경 소외회를 결성하여 짝수 달 둘째 목요일에 정기모임과 수시 모임을 통해 업권보호와 친목도모 및 복지증진을 꾀하여 온 사실, 원고 친목회들은 2001년 3월 내지 같은 해 4월경에 소외회모임을 통해 비회원과의 거래금지, 일요일 영업금지, 광고제한 등 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 제한하는 내용이 포함된 ‘건전질서 확립을 위한 윤리규정’을 제정하고 이를 분당지역 각 부동산중개업자 친목회가 공통적으로 시행할 것을 결의하였으며, 위 윤리규정을 각 회원들에게 배포한 사실, 한편 부동산중개업자 상호 간에 중개대상물의 중개에 관한 정보를 교환하는 부동산거래정보망을 운영하는 사업자인 원고 1 주식회사는 2000년 11월경 원고 친목회들의 회장단의 모임에 참석하여 자신이 개발한 시스템에 대한 설명을 하면서, 다른 부동산거래정보망 운영업체인 소외 주식회사와는 달리 자신들이 운용하는 부동산거래정보망을 이용할 경우 비회원에 대하여 정보를 차단할 수 있으므로 부당한 거래거절 등의 공정거래법 위반을 회피하면서 비회원을 부동산거래정보망에서 배제할 수 있다고 홍보한 사실, 이에 원고 친목회들은 2000년 12월경 소외회모임을 통하여 기존에 이용하고 있던 소외 주식회사의 부동산거래정보망 대신 정보차단장치가 설치되어 있는 원고 1 주식회사의 부동산거래정보망을 이용하기로 한 후, 비회원 명단의 작성 및 회원들에 대한 명단 배포를 함으로써 회원들로 하여금 비회원에 대하여 부동산거래정보를 차단하도록 하였으며, 원고 친목회들의 회원들은 원고 1 주식회사의 부동산거래정보망을 이용하여 비회원에 대하여 부동산거래정보를 차단한 사실 등을 인정한 다음, 사업자단체인 원고 3등의 위와 같은 행위는 구성사업자인 회원들의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위 및 회원들에 대하여 표시·광고를 제한하는 행위로서 공정거래법 제26조 제1항 제3호와 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제6조 제1항을 각 위반하였고 결국 이를 이유로 한 피고의 원고 3등에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 원고 3등의 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기도 어렵다.
 
 2. 원고 1 주식회사의 상고이유에 대하여
 
 공정거래법 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다”라고 규정한 후, 그 제1호 내지 제7호에서 불공정거래행위의 유형을 규정하고 그 제8호에서는 ‘제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다. 그리고 “불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다”라는 공정거래법 제23조 제2항에 따라 구 공정거래법 시행령(2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항은 불공정거래행위들의 구체적 유형 또는 기준을 정하고 있는데, 거기에는 공정거래법 제23조 제1항 제1호 내지 제7호와 관련된 불공정거래행위들의 유형 또는 기준만이 규정되어 있을 뿐 그 제8호와 관련된 규정은 없다. 한편, 공정거래법은 공정거래법 제23조 제1항에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 시정조치(공정거래법 제24조), 과징금(공정거래법 제24조의2), 형벌(공정거래법 제67조 제2호) 등의 제재를 가할 수 있도록 규정하고 있다.
 
 그런데 공정거래법 제23조 제1항 제8호가 복잡·다양한 경제활동 또는 시장상황에서 발생할 수 있는 불공정거래행위 전부를 법률에 규정하는 것이 입법기술상 어려운 상황에서 공정거래저해성에 있어서 그 제1호 내지 제7호와 유사한 행위를 규제하기 위한 것이라고 하더라도, 위 제8호에서는 제1호 내지 제7호와 달리 그 기본적 행위유형이나 이를 가늠할 대강의 기준조차도 전혀 제시되어 있지 아니한 관계로 수범자인 사업자의 입장에서 구체적으로 통상의 사업활동 중에 행하여지는 어떤 행위가 위 제8호에서 규정한 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하는 것으로서 금지되는지 여부를 예측하기가 매우 어렵다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 공정거래법은 공정거래법 제23조 제1항에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 행정적 제재뿐만 아니라 형사처벌까지 가능하도록 하고 있는 점을 감안하면, 공정거래법 제23조 제1항 제8호는 행위의 작용 내지 효과 등이 그 제1호 내지 제7호와 유사한 유형의 불공정거래행위를 규제할 필요가 있는 경우에 이를 대통령령으로 정하여 규제하도록 한 수권규정이라고 해석함이 상당하다. 따라서 공정거래법 시행령에 공정거래법 제23조 제1항 제8호와 관련된 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 정하여져 있지 아니한 이상 문제된 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 하여 이를 공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다고 할 것이다.
 
 그런데 피고는 원고 1 주식회사의 이 사건 홍보행위를 공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율하여 원고 1 주식회사에 대하여 시정명령 등 이 사건 처분을 하였고, 이에 대하여 원심은 공정거래법 시행령에 공정거래법 제23조 제1항 제8호와 관련된 불정거래행위의 유형 또는 기준에 관한 규정이 없더라도 원고 1 주식회사의 이 사건 홍보행위를 공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율할 수 있다는 전제하에 원고 1 주식회사의 이 사건 홍보행위를 공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율한 피고의 원고 1 주식회사에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심판결에는 위 규정의 해석·적용과 관련한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 이 부분 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.
 
 3. 결 론
 
 그러므로 원고 1 주식회사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 1 주식회사에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희


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