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공정거래법 제23조제1항제8호의 성격[대법원 2008.2.14.선고 2005두1879]

판시사항 [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제4호에 규정한 사업자단체의 의미 및 요건 [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제8호의 성격 및 위 제8호에 관한 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 같은 법 시행령에 정하여 있지 않음에도 문제된 행위를 위 제8호의 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’로 의율하여 제재를 가할 수 있는지 여부(소극) 판결요지 [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호에서 사업자단체는 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘공동의 이익’이란 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당하지 않는다. 또한, 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 한다. [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제8호가 복잡·다양한 경제활동 또는 시장 상황에서 발생할 수 있는 불공정거래행위 전부를 법률에 규정하는 것이 입법기술상 어려운 상황에서 공정거래 저해성에 있어서 그 제1호 내지 제7호와 유사한 행위를 규제하기 위한 것이라고 하더라도, 위 제8호에서는 제1호 내지 제7호와 달리 기본적 행위유형이나 이를 가늠할 대강의 기준조차 전혀 제시되어 있지 않아서 수범자인 사업자의 입장에서는 구체적으로 통상의 사업활동 중에 행하여지는 어떤 행위가 위 제8호에서 규정한 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하는 것으로서 금지되는지 여부를 예측하기가 매우 어렵다. 더욱이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 같은 법 제23조 제1항에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 행정적 제재뿐만 아니라 형사처벌까지 가능하도록 하고 있는 점을 감안하면, 위 제8호는 행위의 작용 내지 효과 등이 제1호 내지 제7호와 유사한 유형의 불공정거래행위를 규제할 필요가 있는 경우에 이를 대통령령으로 정하여 규제하도록 한 수권규정이라고 해석함이 상당하다. 따라서 같은 법 시행령에 위 제8호와 관련된 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 정하여져 있지 아니한 이상, 문제된 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 하여 이를 위 제8호의 불공정거래행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다. 참조법령
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제8호 원심판례
서울고등법원 2004.10.21 2003누12693 전문
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 주식회사외 13인 (소송대리인 변호사 최**외 2인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 오**)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 21. 선고 2003누12693 판결 【주 문】 

원심판결 중 원고 1 주식회사부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 위 원고들이 부담한다. 【이 유】 

상고이유를 판단한다. 

1. 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여 

가. 원고 2부분 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 2의 소송대리인으로서 이 사건 소를 제기한 변호사 최호영의 소송대리권의 증명이 없음을 이유로 원고 2의 이 사건 소를 각하하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소송대리권에 관한 위임계약 및 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

나. 원고 3등 부분 

(1) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다)은 그 제2조 제4호에서 사업자단체를 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘공동의 이익’이라 함은 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고, 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당되지 않는다. 또한, 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와는 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들(이하, 원고 1 주식회사와 원고 2를 제외한 나머지 원고들을 칭할 경우에는 ‘원고 3등’이라 하고, 원고 3등에 원고 2를 포함하여 칭할 경우에는 ‘원고 친목회들’이라 한다)은 부동산중개업자인 회원 상호간의 친목도모와 부동산거래질서 확립 및 부동산중개업자 회원의 공동이익 증진 등을 목적으로 하여 성남시 분당구의 동 또는 마을 단위로 1998년 2월경부터 1999년 사이에 설립된 부동산중개업자들의 결합체로서, 독자적인 명칭을 갖고 그 대표자로 회장과 그 아래 부회장, 총무 등의 조직을 갖추고 있으며, 총회 및 임시총회에서 주요 의사결정을 하는 등 의사결정절차를 두고 있고, 분당지역 13개 부동산중개업자친목회 전·현직 회장 등이 중심이 되어 결성된 점, 원고 친목회들은 그 연합체 성격의 소외회에서 윤리규정을 제정하고, 그 산하 단체로 볼 수 있는 각 회에서 그 회원들에 대한 강제력을 갖는 윤리규정을 시행한 점, 원고 2등의 경우에는 위 윤리규정 시행 전에 자체 회칙과 윤리규정을 갖추고 있었던 점 등에 비추어 보면 원고 3등이 공정거래법 제2조 제4호 소정의 사업자단체에 해당된다고 판단하였다. 

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단에 상고이유로 주장하는 원고 3등의 조직 및 활동에 관한 채증법칙 위배 및 사업자단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

(2) 한편, 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 원고 친목회들은 2000년 7월경 소외회를 결성하여 짝수 달 둘째 목요일에 정기모임과 수시 모임을 통해 업권보호와 친목도모 및 복지증진을 꾀하여 온 사실, 원고 친목회들은 2001년 3월 내지 같은 해 4월경에 소외회모임을 통해 비회원과의 거래금지, 일요일 영업금지, 광고제한 등 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 제한하는 내용이 포함된 ‘건전질서 확립을 위한 윤리규정’을 제정하고 이를 분당지역 각 부동산중개업자 친목회가 공통적으로 시행할 것을 결의하였으며, 위 윤리규정을 각 회원들에게 배포한 사실, 한편 부동산중개업자 상호 간에 중개대상물의 중개에 관한 정보를 교환하는 부동산거래정보망을 운영하는 사업자인 원고 1 주식회사는 2000년 11월경 원고 친목회들의 회장단의 모임에 참석하여 자신이 개발한 시스템에 대한 설명을 하면서, 다른 부동산거래정보망 운영업체인 소외 주식회사와는 달리 자신들이 운용하는 부동산거래정보망을 이용할 경우 비회원에 대하여 정보를 차단할 수 있으므로 부당한 거래거절 등의 공정거래법 위반을 회피하면서 비회원을 부동산거래정보망에서 배제할 수 있다고 홍보한 사실, 이에 원고 친목회들은 2000년 12월경 소외회모임을 통하여 기존에 이용하고 있던 소외 주식회사의 부동산거래정보망 대신 정보차단장치가 설치되어 있는 원고 1 주식회사의 부동산거래정보망을 이용하기로 한 후, 비회원 명단의 작성 및 회원들에 대한 명단 배포를 함으로써 회원들로 하여금 비회원에 대하여 부동산거래정보를 차단하도록 하였으며, 원고 친목회들의 회원들은 원고 1 주식회사의 부동산거래정보망을 이용하여 비회원에 대하여 부동산거래정보를 차단한 사실 등을 인정한 다음, 사업자단체인 원고 3등의 위와 같은 행위는 구성사업자인 회원들의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위 및 회원들에 대하여 표시·광고를 제한하는 행위로서 공정거래법 제26조 제1항 제3호와 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제6조 제1항을 각 위반하였고 결국 이를 이유로 한 피고의 원고 3등에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 원고 3등의 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기도 어렵다. 

2. 원고 1 주식회사의 상고이유에 대하여 

공정거래법 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다”라고 규정한 후, 그 제1호 내지 제7호에서 불공정거래행위의 유형을 규정하고 그 제8호에서는 ‘제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다. 그리고 “불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다”라는 공정거래법 제23조 제2항에 따라 구 공정거래법 시행령(2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항은 불공정거래행위들의 구체적 유형 또는 기준을 정하고 있는데, 거기에는 공정거래법 제23조 제1항 제1호 내지 제7호와 관련된 불공정거래행위들의 유형 또는 기준만이 규정되어 있을 뿐 그 제8호와 관련된 규정은 없다. 한편, 공정거래법은 공정거래법 제23조 제1항에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 시정조치(공정거래법 제24조), 과징금(공정거래법 제24조의2), 형벌(공정거래법 제67조 제2호) 등의 제재를 가할 수 있도록 규정하고 있다. 

그런데 공정거래법 제23조 제1항 제8호가 복잡·다양한 경제활동 또는 시장상황에서 발생할 수 있는 불공정거래행위 전부를 법률에 규정하는 것이 입법기술상 어려운 상황에서 공정거래저해성에 있어서 그 제1호 내지 제7호와 유사한 행위를 규제하기 위한 것이라고 하더라도, 위 제8호에서는 제1호 내지 제7호와 달리 그 기본적 행위유형이나 이를 가늠할 대강의 기준조차도 전혀 제시되어 있지 아니한 관계로 수범자인 사업자의 입장에서 구체적으로 통상의 사업활동 중에 행하여지는 어떤 행위가 위 제8호에서 규정한 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하는 것으로서 금지되는지 여부를 예측하기가 매우 어렵다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 공정거래법은 공정거래법 제23조 제1항에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 행정적 제재뿐만 아니라 형사처벌까지 가능하도록 하고 있는 점을 감안하면, 공정거래법 제23조 제1항 제8호는 행위의 작용 내지 효과 등이 그 제1호 내지 제7호와 유사한 유형의 불공정거래행위를 규제할 필요가 있는 경우에 이를 대통령령으로 정하여 규제하도록 한 수권규정이라고 해석함이 상당하다. 따라서 공정거래법 시행령에 공정거래법 제23조 제1항 제8호와 관련된 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 정하여져 있지 아니한 이상 문제된 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 하여 이를 공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다고 할 것이다. 

그런데 피고는 원고 1 주식회사의 이 사건 홍보행위를 공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율하여 원고 1 주식회사에 대하여 시정명령 등 이 사건 처분을 하였고, 이에 대하여 원심은 공정거래법 시행령에 공정거래법 제23조 제1항 제8호와 관련된 불정거래행위의 유형 또는 기준에 관한 규정이 없더라도 원고 1 주식회사의 이 사건 홍보행위를 공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율할 수 있다는 전제하에 원고 1 주식회사의 이 사건 홍보행위를 공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율한 피고의 원고 1 주식회사에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심판결에는 위 규정의 해석·적용과 관련한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 이 부분 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 

3. 결 론 

그러므로 원고 1 주식회사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 1 주식회사에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 원고 1 주식회사를 제외한 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

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