아래 글은 日本의 橫田直和 공정위 경제거래국 거래부 기업거래과장이 “공정거래” 1997.11월호에 발표한 글을 요약한 것입니다. 지금도 유용한 자료로 생각되어 수록합니다.
우월적 지위 남용행위는 우리나라 공정거래법에서는 당초 같은 용어를 사용하다가 현재 ‘거래상 지위남용’이란 제목으로 바뀌었습니다. 그리고 ‘공정경쟁저해성’ 대신에 ‘공정거래저해성’이란 용어를 사용하고 있습니다.
1. 서 설
우월적 지위남용행위의 공정경쟁저해성에 관해서는 많은 견해의 대립이 있으므로 이러한 학설을 검토한 후 우월적 지위 남용규제의 관점에서 문제되는 구체적 행위유형에 관해 경쟁질서와의 관련을 밝히려함.
2. 공정경쟁저해성에 관한 학설
(1) 今村(이마무라)說 :
우월적 지위남용행위와 불공정거래방법은 서로 다르므로 우월적 지위 남용행위와 불공정거래방법의 공정경쟁저해성간에 차이가 있다는 입장.
- 불공정거래방법의 공정경쟁저해성 : ① 경쟁수단 자체가 비난할 가치가 있기 때문에 이를 방임하는 것이 공정한 경쟁질서유지에 바람직하지 못한 경우. ② 자유경쟁이 곤란하게 되는 경우(예 : 경제력의 집중 또는 특정 사업자의 시장으로부터의 배제).
- 우월적 지위남용행위의 공정경쟁저해성 : 당초에는 자기의 지위가 부당하게 강화되거나 거래상대방의 지위가 제약되는 경우이었으나, 경쟁원리가 작동하지 않는 점을 이용하여 우월적 지위남용행위가 발생된 경우 그 자체로 수정.
(2) 正田(쇼오다)說 :
우월적 지위남용행위는 불공정거래방법의 대표적인 행위이므로, 우월적 지위남용행위와 불공정거래방법의 각행위간에 공정경쟁저해성은 서로 같다는 입장.
- 불공정거래방법의 공정경쟁저해성 : ① 사업자의 자율적인 판단에 따른 사업활동이 제한되는 상태 즉 경쟁기능이 자유롭게 행사되지 못하는 상태, ② 기업의 능률, 제품의 가격․품질 등에 의한 자유로운 경쟁이 제한되는 상태 중 어느 하나 혹은 양자에 해당되는 경우.
- 우월적 지위남용행위의 공정경쟁저해성 : 위 ①의 거래의 場에서 ｢지배적인 힘｣이 부당하게 이용되는 경우.
(3) 독점금지법연구회 견해 :
今村說과 正田說이 종합된 견해로서 우월적 지위남용행위와 불공정거래방법의 각 행위간에 공정경쟁저해성은 서로 다르다는 입장.
- 불공정거래방법의 공정경쟁저해성 : ① 자유로운 경쟁의 침해(사업자 상호간의 자유로운 경쟁이 방해되거나 사업자가 경쟁에 참여하는 것이 방해되는 경우), ② 경쟁수단의 불공정성(가격·품질·서비스를 중심을 한 자유로운 경쟁이 질서있게 행해지지 않는 경우) 및 ③ 자유경쟁기반의 침해(거래주체가 거래의 여부 및 거래조건에 대해서 자유롭게 또 자주적으로 판단함에 따라 거래가 이루어진다는 의미에서의 자유로운 경쟁기반이 유지 되지 않는 경우) 중 하나 혹은 몇 개에 해당되는 경우.
- 우월적 지위남용의 공정경쟁저해성 : 위 ③의 자유경쟁기반을 침해하는 경우.
3. 검토시 고려사항
(1) 昭和28년(1953년)의 독점금지법개정의 취지
- 경쟁자 사이의 직접적인 경쟁수단만을 대상으로 한 ｢불공정한 경쟁방법｣에 관한 규제로는 당시 사회적 문제가 된 백화점의 반품, 원사업자의 하청대금 지불지연 등의 문제를 규제할 수 없었음.
- 행위자의 거래처와 그 경쟁자 사이의 경쟁도 보호대상으로 하기 위해 ｢불공정한 경쟁방법｣을 ｢불공정한 거래방법｣으로 고치면서 제2조제9항제5호(우월적 지위남용행위)를 추가.
(2) 독점금지법 제2조제9항의 구조
- 제2조제9항의 규정에 의하면 불공정한 거래방법이 되는 구체적 행위는 ① 동항 각호 어느 하나에 해당하는 행위로서 ② 공정경쟁저해성이 있다고 하여 ③ 공정거래위원회가 지정한 행위임.
- 따라서 우월적 지위남용행위라도 ｢자기의 거래상 지위를 이용하여 거래하는 것｣ 자체와는 별도로 공정경쟁저해성이 요구되는 것임.
4. 학설의 비판적 검토
(1) 正田說
- ｢힘｣의 존재를 중시한 공정경쟁저해성의 파악이 타당할 것인가라는 문제와, 구체적으로 어떠한 경우에 공정경쟁저해성이 인정될 것인가라는 문제가 있음.
(2) 獨占禁止法硏究會見解
- 불공정한 거래방법의 각 행위유형마다 공정경쟁저해성이 다른 것으로 해석하고 있고
- 구체적으로 어떠한 경우에 공정경쟁저해성이 인정될 것이지에 대한 명확한 판단기준을 제시하지 못하고 있음.
(3) 今村說
- 우월적지위 남용규제에 관한 今村교수의 논의는 매우 추상적이고 昭和 28년(1953년)의 법개정경위로 비추어보아서도 타당하지 않음.
- 구체적으로 어떠한 경우에 독점금지법에 위반하는 것이 될 것인지가 불명확하다는 문제점은 위 두 견해와 마찬가지임.
5. 공정취인위원회의 견해 : 수정전의 今村說
(1) 三越(미쯔코시)사건에서 심사관측의 주장
- 미쯔코시사건에서 심사관은 미쯔코시가 행한 행위가 ｢同社를 포함하는 소매업자 사이의 경쟁 및 납입업자 사이의 경쟁에 있어서 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있다｣라는 석명을 한 바 있으나 이 건은 동의심결로 종결되었으므로 공정경쟁저해성의 구체적 내용에 관해 명시적인 판단은 표시되고 있지 않음.
(2) 유통·거래관행 가이드라인에서의 취급
- ｢독점금지법에 의한 우월적 지위의 남용규제는 이러한 행위에 의해서 소매업자간 또는 납입업자간 등에 있어서 공정한 경쟁이 저해될 우려가 있는 경우에 해당 행위를 배제하고자 하는 것｣이라는 규제취지가 분명하게 되어 있음.
6. 주요 우월적지위 남용행위유형에서의 공정경쟁저해성
(1) 返 品
- 독점금지법상 문제로 되는 반품은 자기가 잔품 위험(risk)을 부담하는 조건(예 : 완전매취매입 등)으로 낮은 가격에 구입하였음에도 불구하고, 실제로 잔품이 생긴 경우 자기의 거래상 지위가 우월함을 이용하여 이 잔품 위험을 납입업자들에게 전가하는 것임.
- 이러한 반품은 행위자의 거래처인 납입업자가 도산할 우려가 있고, 행위자와 반품할 수 없는 자간의 경쟁에 있어 행위자가 유리해질 가능성이 있음.
(2) 下請代金의 支拂遲延
- 전후 고도성장기에 대기업들은 자금차입을 통한 적극적인 설비투자를 하였는 바, 이는 결국 경기확대 ->수입증가 -> 국제수지 악화 -> 금융긴축이라는 순환과정에서 자금조달 위험을 맞게 되고, 이러한 자금조달 위험을 하청사업자에게 전가하는 형태로서 지불지연이 생김.
- 원사업자가 금융긴축 때의 위험을 하청사업자에게 전가하는 것을 전제로 자기의 경쟁력강화를 도모하는 것은 시장 메카니즘하에서의 사업자 행동으로서는 인정할 수 없음.
(3) 步積·兩建預金
- 步積(어음할인시 할인액중 일부를 예금시키는 것)·兩建(자금대출시 대출금중 일부를 예금시키는 것)預金은 실질금리가 표면금리를 상회하여 이자제한법 소정의 제한이율을 상회하는 것을 주된 이유로 우월적 지위남용행위라고 판단되고 있음.
- 금융기관은 이자제한법을 위반하지 않는 범위내에서 사업활동을 할 의무가 있으므로, 步積·兩建預金을 통해 법의 규제를 침탈하는 금융기관이 다른 금융기관과의 경쟁상 유리해진다는 것은 경쟁정책상으로도 문제가 있기 때문에 규제의 대상이 됨.
(4) 任員選任에 관한 不當干涉
- 임원선임에 관한 부당간섭은 昭和 28年(1953년)의 법개정전에는 구속조건부거래의 한 형태로 되어 있었으나 법개정으로 우월적 지위 남용행위의 한 형태가 됨.
– 예컨대 제조업자가 자기의 의향을 따르는 자를 판매업자의 임원으로 파견하여 판매업자의 사업활동을 실질적으로 제약하는 경우에 공정경쟁저해성이 인정.
(5) 强制販賣, 協贊
- 주로 문제되는 것은 결산대책(기간 순익의 확보)을 위한 강제판매 등인데 이 경우는 중소영세한 소매업자로서는 할 수 없는 것이고, 또한 시장을 통한 기업평가는 최종적으로는 결산을 통해 나타나는 것이므로 시장 메카니즘의 기능을 손상한다는 면에서 공정경쟁저해성이 인정.
- 또한 강제판매가 신상품의 판로확보나 잔품 상품의 처분을 위해 행해지는 경우에는 반품의 경우와 같이 위험(risk)의 전가 측면에서 공정경쟁저해성이 인정.
7. 결 론
- 우월적 지위남용규제는 불공정한 거래방법의 실질적 위반요건인 공정경쟁저해성이 인정되는 행위 중, 행위의 유형이 제2조제9항의 다른 호에서 규정하는 행위유형에 해당하지 않는 것을 ｢자기의 거래상의 지위를 이용하여 상대방과 거래하는 것｣이라고 하는 행위유형으로 파악하여 규제하는 것이므로 공정경쟁저해성에 있어서는 다른 행위유형의 경우와 같이 해석하여야 할 것으로 생각됨.
- 우월적 지위남용행위는 그 외형이 추상적이고, 통상의 거래에 있어서 자기의 거래상 지위를 이용하지 않는 사업자는 상정하기 어렵기 때문에 우월적 지위남용규제의 경우에는 다른 행위유형보다 공정한 경쟁질서와의 관련성을 더욱 고려하여야 할 것임.
- 우월적 지위남용행위의 공정경쟁저해성은 주로 ｢경쟁수단·방법으로서의 불공정성｣이라고 하는 행위의 성격에 있는 것으로 생각되므로 법개정전의 ｢불공정한 경쟁방법｣이 동업자 사이의 직접적 경쟁수단만을 대상으로 한다고 해석되어 있었다는 문제점은 있지만 반드시 우월적 지위남용규제를 도입할 필요성이 있었을까라는 의문이 있음(구 제2조제6항제7호에 근거하는 지정으로 대응할 수 있었을 것으로 생각).