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69. 체인가맹점이 타 체인에 가맹하는 일 또는 경쟁상품의 판매를 이유로 하는 차별적 취급

69. 체인가맹점이 타 체인에 가맹하는 일 또는 경쟁상품의 판매를 이유로 하는 차별적 취급

공정거래위원회 1955년 12월 10일 권고심결

(1955년(권) 제3호 다이쇼우(大正)제약주식회사에 대한 건)

(심결집 7권 99쪽)

<사실의 개요>

1. 다이쇼우(大正)제약주식회사(이하 「다이쇼우」)는 1946년 경부터 「다이쇼우 체인」이라는 자유연쇄점을 조직하여 오직 다이쇼우제품의 선전, 판매 및 가맹점에의 매상고에 응한 일정률의 리베이트 지불을 영업방침으로 해 왔다. 1951년경 체인규약을 개정하여 「연쇄가맹점」제도를 마련하고 전 가맹점을 이 연쇄가맹점으로 하기 위해 약정서 차입방법의 권유 및 연쇄가맹점에 대한 약정서의 의무 이행을 요구하였다. 공정거래위원회는, 1953년 3월 다이쇼우의 행위는 불공정한 거래방법의 일반지정 7호(배타조건부거래)에 해당하며, 독금법 제19조 위반이라고 간주하였다.(이른바 제1차 다이쇼우제약사건)

2. 그 후 다이쇼우는 체인가맹점과의 거래약정서를 근거로 타 체인에의 가입 또는 타 상품의 간판게시 등의 행위를 의무위반으로 보고, 이 의무이행을 이유로 다음과 같은 조치를 취하여 거래상대의 타 체인에의 가입 또는 타 상품의 판매를 사실상 방해하였다. ① 타 체인가입자에 대한 탈회의 강요 또는 거래중지, 「연쇄체인 외의 거래」로의 변경, ② 타 체인상품의 광고, 간판게시의 금지, ③ 타 상품의 구입, 점포진열 또는 광고게시자에 대한 당해 상품의 반품강요 또는 거래중지, ④ 가맹점부회에서 타 체인과의 거래상담이 동시에 이루어진 경우이와 같은 규약에 의거하지 않는 부회의 해산, 가맹점에의 출하정지, 타 체인과의 거래의사의 유무에 따른 이후의 거래정지 또는 부활, ⑤ 다이쇼우 영업방침의 비판 또는 반대를 이유로 하는 거래의 정지, ⑥ 「연쇄 외 거래점」에 대해 타 체인으로부터의 탈회강요, 이에 대한 불복종을 이유로 하는 거래의 중지 등.

3. 이와 관련하여 체인규약 및 약정서는 대체로 다음과 같이 규정하고 있다. ① 원칙적으로 전 가맹점에 대한 재판매 가격유지계약 및 약정서의 차입 및 특별사정이 있는 경우에 대한 차입의 면제와 「연쇄체인 외의 거래」(리베이트 및 부회에의 참가 등 일절의 이익을 인정하지 않는다)로서의 취급. ② 가맹점의 리베이트금의 수령은 약정서의 약속의 성실한 이행을 조건으로 하며, 약정서에서 규정하는 의무위반의 경우는 차입적립 거래보증금을 위약금으로서 몰수. ③ 가맹점이 약정서에 기록된 의무의 성실한 이행을 하지 않는 경우, 당해 가맹점 근처에 거래점의 자유로운 설치. ④ 규약상의 의무는 상관습 참작 후 본인이 적절히 인정하는 해석에 의한다. ⑤ 본인의 방침추진을 위한 가맹점조직(부회)의 지배 또는 이용.

<심결요지>

(1) 다이쇼우가 거래상대에 대해 타 체인에의 가입 또는 타 상품의 판매나 광고 등을 금지하는 행위는 「다이쇼우가 정당한 이유 없이 자사의 경쟁자인 타 제조업자와 거래하지 않는 것을 조건으로 거래하는」 것으로 이는 불공정한 거래방법의 일반지정(1953년 공정거래위원회 고시 11호)의 7에 해당한다. (2) 다이쇼우가 거래상대에 대해 타 체인에의 가입 또는 타 상품의 판매를 이유로 「거래를 중지한 것은 상대 거래처에 대해 부당히 물자를 공급하지 않는 것이며」, 일반지정(동 고시 11호)의 1에 해당한다. (3) 다이쇼우가 거래상대에 대해 약정서의 차입 또는 그 의무이행의 유무를 이유로 「리베이트의 교부, 거래보증금의 몰수 등 불이익을 주는 규정을 규약, 약정서로 규정하는 것은 정당한 이유가 없음에도 상대 거래처의 취급에 현저한 차별을 둔 것이며」, 일반지정(동 고시 11호) 2에 해당한다. (4) 다이쇼우가 규약 및 약정서를 일방적으로 해석하여 상대 거래처에게 부당한 의무를 부과하고 나아가서는 이를 이행시키기 위해 거래보증금의 몰수 등으로 임한 점에 관해서는 「약국 등에 대한 자사의 거래상의 위치가 우월하다는 점을 이용하여 정상적인 상관습에 비추어 상대 거래처에게 불이익의 조건으로 거래하고 있는 것으로」 일반지정(동 고시 11호)의 10에 해당한다. 또한 이상은 각각 독점금지법 제19조에 위반한다.

<해 설>

1. 본건은 신 일반지정 이전의 「구 일반지정」(1953년 고시 제11호) 하에서 다이쇼우제약이 체인규약 및 취급약정서의 규정을 근거로 가맹점의 타 체인에의 가입 또는 타 상픔의 판매를 사실상 방해한 행위이며, 이것이 제2차 다이쇼우제약 사건으로 독점금지법 제19조위반으로 문제되었던 사건이다. 여기서는 표제와 관련하여 「거래조건 등의 차별적 취급」(신 일반지정 4항)에 한정하여 설명하겠다.

2. (1) 신 일반지정에서는 「차별대가」를 3항에, 「거래조건 등의 차별취급」을 4항에, 「사업자단체에 의한 차별취급 등」을 5항으로 규정하여 그 중요도로부터 정리통일을 도모하고, 또한 동시에 공정경쟁 저해성을 나타내는 용어의 정리 통일이 이루어졌다. 즉, 거래에 있어서 가격 및 그 밖의 거래조건에 차이가 발생하는 것은 오히려 경쟁의 반영인 경우가 많고 단순한 가격차 및 거래조건 등의 차이가 존재하는 것만으로 즉시 위법이 되는 것은 아니며, 그것이 공정한 경쟁질서에 악영향을 미칠 우려가 있는 경우에 문제가 되는 것에 불과하다. 또한 그것은 구체적 행위에 의거하여 개별적으로 판단할 필요가 있다. 이 때문에 구 일반지정 2호의 「정당한 이유가 없음에도 불구하고…현저히」와 동 4호의 「정당한 이유가 없음에도」를 모두 「부당히」로 개정하였다.

(2) 신 일반지정 4항은 대가를 제외한 거래조건 등의 차별취급에 대해 「부당하게 사업자에 대한 거래조건 또는 그 실시에 있어서, 유리한 또는 불리한 취급을 하는 일」이라고 규정하고 있다. 이하에서는 본항의 적용상 문제점을 들어 해설하겠다.

① 「거래조건 등의 차별적취급」의 부당성

공정경쟁저해성(=부당성)은 3항의 「차별대가」의 경우와 마찬가지로 개별적으로 공정경쟁 저해성이 있을 때 비로소 위법이 되는 행위유형에 해당하며, 경쟁질서에 악영향을 미치는 경우에 「부당한 것」로 간주되어 위법이 된다. 그런데「공정경쟁 저해성」의 판단법에 대한 견해는 각각 다르다. 그 중 하나는 「능률경쟁 저해의 우려」로 해석하는 설(이마무라(今村), <신판> 95쪽 이하), 즉 「공정한 경쟁」을 가격 및 품질에서의 경쟁(=능률경쟁)으로 파악하여, 시장에 있어서 이러한 경쟁을 저해할 우려가 있을 때 이를 공정경쟁 저해성이라고 해석하는 입장(「공정한 경쟁의 저해」란, ⓐ 거래방법 자체가 비난할 만하며 그 방치로 인하여 공정한 경쟁질서유지상 바람직하지 못한 경우, ⓑ 자유경쟁을 곤란하게 하는 경제력 집중 또는 특정사업자를 시장으로부터 배제하는 경우를 말한다.)

다른 하나는 「사업활동 또는 사업능력에 대한 억압」로 해석하는 설(쇼우다(正田), 후게서 312쪽 이하)로, 이 설은, 「공정한 경쟁」을 능률경쟁으로 해석하는 점에서는 앞의 설과 공통되나 그 구성요인으로서 「경쟁참가자가 자유로운 경쟁능력을 발휘할 수 있는 상태의 유지」에 중점을 두고 있으며, 이러한 경쟁기능의 제한에 공정경쟁 저해성을 두는 입장이다.

이에 대해 근간의 유력설은 이러한 두 가지의 생각을 유기적으로 조합하려는 입장이다(공정거래위원회사무국 관방기획과, 독점금지법 연구보고서, 「유통계열에 관한 독점금지법상의 취급」16쪽 이하 ; 동지, 미카타(實方), 후게 논문 19쪽 ; 네기시(根岸), 후게 논문 36쪽 ; 동 후게 158쪽 이하 ; 타나카 토시(田中 壽)면, 후게 10쪽 ; 타니하라(谷原), 후게 204쪽 ; 타나카(마코토(誠))=쿠보(久保), 272쪽) 이 입장은, 1. 「자유로운 경쟁의 확보(경쟁의 감쇄)」, 2. 「경쟁수단의 공정함의 확보」, 3. 「자유경쟁기반의 확보」의 3가지 조건이 유지되는 것을 「공정한 경쟁질서」로 보고 이러한 경쟁질서에 대해 악영향을 미칠 우려가 있는 것을 공정경쟁 저해성으로 볼 수 있다고 간주하고, 독금법 제2조제9항의 각 호에서 열거하고 있는 행위유형을 이들 3가지의 조건 중 어느 하나 또는 몇 가지를 동시에 침해하는 것으로 해석하고 있다.(독금법연구회 보고, 「공정거래 382호」 34-35쪽) 이러한 입장에서는 신 일반지정의 1항부터 7항과 11항부터 13항까지의 행위유형이 상기의 1에서와 같이 공정경쟁 저해성이 요구되므로 객관적인 경쟁 감쇄효과가 인정되는 경우 문제가 된다.(타나카 토시 편, 10-11쪽) 필자의 의견도 이러한 근간의 입장을 타당하다고 본다. 이 신 일반지정 4항의 공정경쟁 저해성은 질적·양적 측면으로 판단할 필요가 있다. 일반적으로 계속적 거래인지 아닌지의 여부, 거래수량의 다소, 거래상대의 신용도 등의 고려로 이루어지는 차별은 허락된다. 예를 들면 리베이트가 모든 거래상대에 거래수량에 따라 비례적으로 평등하게 지급되는 경우는 차별의 문제는 발생하지 않으나, 본건의 경우와 같이 리베이트를 재판매 가격유지계약 및 전매점 계약을 성실히 준수하는 자에게만 지급하는 경우(상대 거래처의 성실도, 협력도에 의한 차별) 및 계열 점포화의 강화를 위해 특정 구입자에 대하여 거래수량과 관계 없이 이루어지는 유리한 선별적 리베이트의 지급은 부당한 차별이라고 해석하고 있다(질적 판단). (타나카(마코토)=쿠보, 285쪽 ; 이마무라 외 편, 상권 <카나이(金井) 집필부분> 187-188쪽). 이에 대해 차별의 정도로부터 공정경쟁 저해성을 판단하는 경우도 있다.(양적 판단) 어느 경우든 질적 판단과 양적 판단은 종합적으로 이루어져야 할 필요가 있다. 생각하건대 질적으로 문제가 없는 차별도 그 정도가 심하면 공정경쟁은 저해되기 때문이다.(타나카(마코토)=쿠보, 285쪽) 또한 부당성(=공정경쟁 저해성)의 판단에 있어서는 「경제사회에 있어서의 반윤리성을 고려해야 하는가」에 관하여 종래는 일반적으로 부정적으로 해석해 왔으나, 근간에는 이를 긍정하는 견해가 유력하다. 여기에는 두 가지의 입장이 있다」 그 중 하나는 보충설, 즉 부당성을 공정경쟁 저해성이라고 간주한 다음, 기본적인 요소를 공정경쟁저해성으로 경제사회의 통념에 의한 반윤리성은 제2차적, 보충적으로 고려하는 것에 불과하는 것으로, 또한 공정경쟁의 확보라는 법의 목적에 위반하지 않는 범위에 제한한다는 설(타나카(마코토) 외, 179쪽)이며, 다른 하나는 윤리성 등의 고려 필요설, 즉 공정하고 자유로운 경쟁질서도 경제사회에 있어서의 윤리성을 전제로 하며, 이 전제를 확보하는 의미에서 경제사회에서의 반윤리성을 고려할 필요가 있으며, 또한 공정경쟁 저해성의 판단에는 사업경영 또는 거래상의 합리성 내지 필요성을 고려할 필요가 있다는 설(네기시(根岸), 후게서 164-166쪽)이다.

또한 이것과는 별도로 이원론설이 있다. 이 설은 부당성의 판단에는 「경쟁저해성」과 「사회적, 경제적 윤리성」의 두 가지의 요소가 있으며, 이 중 어느 한 쪽 또는 양쪽 모두의 경우로부터 부당성이 판단된다고 해석하는 설(코니시(小西), 후게 평석 142쪽)이다. 위에서 설명한 보충설이 정당할 것이다.

② 「거래의 조건 또는 실시」, 「유리한 또는 불리한 취급」의 의의

ⓐ 「거래의 조건」이란 여기서는 가격을 제외한 거래조건(품질, 가격에 관한 조건, 양도의 시기, 방법에 관한 조건, 지불의 시기, 방법에 관한 조건, 보증금의 액수 및 그 취급에 관한 보증조건)을 말한다. 리베이트에 관해서는 그것이 지불가격의 일부반환이라는 점에서 가격차별이라고도 해석할 수 있으나, 이는 통상 일정기간의 거래총액에 대해 주어지는 점에서 개개의 거래에 있어서의 가격의 할인(이 경우는 「차별대가」에 해당한다)과는 다르므로 「거래조건」에 포함된다고 해석하고 있다.(타나카 (마코토) 외, 205쪽)

ⓑ 「거래의 실시」란 동일 거래조건 하에서의 거래를 이행하는 경우의 사실상, 실제상의 취급, 즉 거래조건으로서 계약내용은 아니나 그 이행에 있어서 실제로 이루어지는 취급(예를 들면 제공상품에 우열을 두거나 역무의 우선적 제공)을 말한다.(타나카(마코토) 외, 206쪽 <이마무라[신판] 116쪽) 그러나 ⓐ와 ⓑ를 구별하는 자체가 의의를 가지는 것이 아니라 거래에 있어 가격 이외의 모든 차별을 망라적으로 규정하려고 한 것으로 해석된다(타나카(마코토) 외, 206쪽> ; 타나카(마코토)=쿠보 285쪽 ; 쇼우다 232쪽 ; 이마무라 외 상권<카나이 담당>187쪽). 취급에 있어서 「유리한 또는 불리한」 요건은 거래조건 또는 실시에 있어서의 차별취급이 이루어지는 것을 나타내는 것으로 행위자의 주관적 의도는 문제가 되지 않으며, 특정한 사업자가 경쟁상 유리하게 또는 불리하게 되는지 그렇지 않은지의 여부이다.(이마무라 외, 상권 <카나이 집필>187쪽)

3. 본건의 경우 「거래조건 등의 차별에 관한 한 신 일반지정 하에 있어서도 4항의 행위에 해당하며 따라서 독금법 제19조 위반이 되는 것은 분명하다」

<참고문헌>

야마자키 하루모토(山崎 悠基), 「경쟁상품의 판매 또는 광고의 금지와 부당한 배타조건부 거래」, 독금법심결·판례백선 <제1판>

코니시 모토히로(小西 基弘), 「체인가맹점이 타 체인으로의 가입 또는 경쟁상품을 판매한다는 이유로 하는 차별적 취급」, 독금법심결·판례백선 <제2판>

나카가와 가즈히코(中川 和彦), 「체인가맹점이 타 체인으로의 가입 또는 경쟁상품을 판매한다는 이유로 하는 차별적 취급」, 독금법심결·판례백선 <제3판>

이마무라 시게카즈, 「사적독점금지법의 연구(Ⅰ)」 ; 동, 「독점금지법(신판)」(「이마무라·<신판>」과 인용)

타나카 토시 편, 「불공정한 거래방법-신 일반지정의 해설」 NBL별책

타나카 마코토=키쿠치(菊地)=쿠보=후쿠오카(福岡)=사카모토(板本), 「코멘탈 독점금지법」(「타나카 마코토 외」과 인용)

타나카 마코토=쿠보, 「신판 경제법개설(3전정판)」(「타나카 마코토=쿠보」과 인용)

이마무라=탄소우(丹宗)=사네카타(實方)=아츠야(厚谷)편, 「주해 경제법 상권」(「이마무라 외 편·상권」과 인용)

쇼우다 아키라(正田 彬), 「전정 독점금지법Ⅱ」

사네카타 켄지(實方 謙二), 「유통계열화의 경쟁제한 효과와 위법성의 기준」, 경제법학회 연보

네기시 아키라(根岸 哲), 「독점금지법의 기본문제」, 「유통계열화에 대한 독금법 규제의 향방」, 경제법학회 연보

타니하라 오사미(谷原 修身), 「현대 독점금지법요론」

*카토우 료우조우(加藤 良三), 난잔(南山)대학 교수

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