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1. 사업자의 범위- 開業醫의 사업자성

1. 사업자의 범위 - 開業醫의 사업자성

공정거래위원회 1980년 6월 19일 권고심결

(1980년(권) 제6호 사단법인 치바 의사회에 대한 건)

(심결집 27권 39쪽)

<사실의 개요>

1. 치바시(千葉市) 의사회는 치바시에서 병원, 진료소를 개설하는 의사 및 취업소(就業所) 혹은 주소를 가진 의사를 회원으로 하여 의학, 의술의 발달보급과 공중위생의 향상을 도모하는 것을 목적으로 하는 사단법인이다. 회원 수는 1980년 3월 현재 416명이며, 그 중 306명은 병원 혹은 진료소를 개설하여 의료행위를 하고 있는 의사(이하 「개업의」라 한다)이다.

치바시 의사회는 개업의의 사업활동과 밀접한 관계가 있는 공적업무를 수행하는 것 외에도 의료, 사회보험에 관한 지식과 정보의 전달 등 업무상 필요한 편의를 제공하고 있다. 현(縣)의사회도 마찬가지로 공적 업무와 함께 금융기관에 의한 저리의 융자알선업무 등 회원개업의에 대한 편의를 제공하고 있다.

그런데, 치바시의 개업의의 입장에서 시의사회를 대신할 만한 조직은 없으며, 이에 가입하지 않고 독자적으로 개업하려 한다면, 위에 열거한 것과 같은 시의사회, 현의사회가 제공하는 편익을 제공받을 수 없을 뿐만 아니라, 진료 면에서도 다른 개업의의 협력을 구할 수 없는 등 회원과 비교하여 사실상의 불이익을 입을 우려가 있다는 점에서 시의사회에 가입하지 않은 채 개업의가 되는 것은 일반적으로 곤란한 상황이다.

2. 그런데, 치바시 의사회의 지구(地區)내에서는 1967년 무렵부터 병원 혹은 진료소의 개설, 병상의 증설 등을 행하는 자가 증가하여 회원들 사이에서 그 억제를 요구하는 의견이 강해지고 있었다. 그 때문에 이듬해 동 의사회의 임원회는 「의료기관 적정배치 지도위원회」를 설치하여 동 위원회 규약을 정한 뒤 회원, 비회원을 불문하고 병원 등의 신설 및 증설, 병상의 증설 등의 신청에 대한 승인의 가부를 심의하기로 하고, 그 승인을 얻지 않고 병원 등의 개설을 행하는 자에 대해서는 탈회를 요구하거나 입회를 인정하지 않는다는 내용의 위원회 합의사항을 기관지에 게재했다.

이렇게 해서 치바시 의사회는 앞서 말한 계약과 합의사항에 근거하여 병원 등의 개설신청에 대하여 비승인 혹은 조건부 승인의 결정을 행해왔다.

이상의 경과를 거쳐, 1979년 5월 치바시 의사회는 앞서 기술한 적정배치 지도위원회를 해산하고 그 취지를 회원에 전하기는 했으나 앞서 기술한 규약과 합의사항을 파기하지 않고, 비회원에 대하여 적정배치 지도위원회를 해산한 취지를 주지시키지 않았을 뿐만 아니라, 그 후에도 병원 등을 개설하려 하는 자에 대하여 동 의사회에 연락을 취할 것을 요구하고 있다.

<심결요지>

1. 치바시 의사회는 독점금지법 제2조제2항에 규정된 사업자단체에 해당하며, 회원 혹은 비회원이 행하는 병원 혹은 진료소 개설 등을 제한함에 의해 치바시 구역내의 개업의에 관한 사업분야의 사업자수를 제한함과 동시에 동 의사회의 구성사업자의 기능 혹은 활동을 부당하게 제한하고 있었으므로 동법 제8조제1항제3호 및 제4호의 규정에 위반한다.

2. 동 의사회는 「의료기관 적정배치 지도위원회규약」 및 「위원회 합의사항」을 파기함과 동시에, 회원 및 비회원에게도 파기사실을 철저히 주지시켜야 한다.

<해 설>

이 사건은 의사회의 활동, 운영 내용이 문제시되고 있다. 의사와 그 의료행위의 성격을 고려해 보면, 독금법이 규제의 대상으로 하는 기업의 일반적인 사업활동과 달리, 당연히 규제대상이라고 단정짓기는 어려운 영역이다. 따라서, 이러한 사업영역에까지 법의 적용범위를 넓힐 수 있는 근거를 어떻게 찾아내느냐가 주요한 논점이다.

1. 독금법의 적용을 받는 「사업」과 그 주체인 「사업자」에 대해서 제2조제1항은 「본 법에 있어서 사업자란 상업, 공업, 금융업 기타 사업을 행하는 자를 말한다」라고 정하여 사업을 예시하고 있는데 그치며 「기타 사업」의 구체적인 내용은 해석에 의한 법운용에 맡기고 있다. 바꾸어 말하자면 법의 목적, 이념에 비추어 경쟁정책상의 목적을 실현하기 위해 필요하다고 생각되는 운용이 기대되고 있는 것이다. 이 사건에서와 같이 「사업자」의 단체, 즉 「사업자단체」가 법적용 대상이 되는 경우가 있으나 이 「사업자단체」의 개념도 기본적으로는 「사업자」 개념이 전제가 된다.

그런데, 종래부터 「사업」의 범위에 대한 일반적인 해석론으로서 – 시장경제에 있어서 경쟁질서의 유지, 확보라고 하는 법의 목적에 비추어 – 시장경제에 있어서의 경제적 사업일 것, 즉 시장의 재화 및 서비스의 급부와 그에 대응하는 반대급부를 받는 것을 계속해서 행하는 것을 말하며, 일반적으로는 영리를 목적으로 하지만 그 자체가 결정적인 것은 아니라고 설명되고 있다.(예를 들어 쇼오다 아끼라(正田彬), 「전정독점금지법(1)」123쪽; 단소 아끼노부(丹宗昭信), 「사업자의 의의」, 신판독점금지법의 기초 78쪽 참조)

예를 들어, 일방적인 급부를 내용으로 한다는 점에서 사회복지 혹은 자선사업 등은 경제적인 사업이라고는 생각되지 않는다. 또한, 「사업자」에 대해서도 경제적 사업을 행하는 자로서 독립한 운영주체로서의 지위가 있는 자가 이에 해당하는 것이며, 개인인지 법인인지 혹은 사법인(私法人)인지 공법인(公法人)인지는 따지지 않는 것으로 해석되고 있다.

2. 이러한 일반적인 해석론에 근거하여 실제 법의 운용과정에서는 사업내용의 특수성을 고려, 그것이 법의 대상이 되는 사업 내지 사업자(단체)인지의 여부를 따져왔다. 소위 「자유업」으로 일반적으로 일컬어지는 영역의 사업활동이 그 중 하나이다. 「자유업」의 개념은 그다지 명확하지는 않으나, 일반적으로는 의사, 변호사, 건축사, 공인회계사 등 어떤 형태로든 국가에 의해 설정된 기준에 근거한 자격을 갖춘 직업과 같이 전문적인 지식, 기능을 제공하는 것을 업으로 하는 직업영역을 말한다. 법이 정한 자격인증제도를 전제로 하는 영역은 그렇다 하더라도 연예 혹은 스포츠 등의 직업군도 「자유업」이라고 생각한다면 매우 다양하고 광범위하다.

이 「자유업」에 대해서는 종래, 그것이 개인적인 직업이라고 하는 성격이 강하여 경쟁원리에 근거한 국민경제의 발전이라고 하는 정책목적과는 거리가 있는 것으로서 법의 적용을 부정하는 견해가 있으며, 공정거래위원회 또한 결과적으로는 그러한 운용을 해왔다.

그러나, 자유업이라고 불리어지는 여러 가지 사업들은 이미 우리들의 일상생활에 깊게 관계되어 있으며 국민경제에서 차지하는 비중도 날로 커지고 있다. 또한, 서비스가 제공되는 시장도 날로 성장하여 점차 성숙되어 가고 있다. 더욱이, 주요 자본주의국가의 법운용을 보더라도 「자유업」으로 생각되는 직업영역에서의 경쟁제한행위에 적극적인 독금법의 적용이 시도되는 경향이 있다.

이러한 배경으로 인하여 종래부터 주장되어 온 적극적인 적용론이 운용면에서 힘을 얻었다고 보아도 좋다. 자유업에 대해서도 서비스의 질 혹은 제공의 형태등의 면에서, 제공자 상호간의 경쟁관계 속에서 수요자가 성과에 대한 선택행동을 함으로써 서비스의 질과 내용의 향상이 기대되는 만큼 이러한 정책목적상 자유업도 예외일 수 없다는 생각이다.

3. 이상과 같은 배경속에서 공정거래위원회의 운용동향을 보면 1966년에 자동차교습소의 요금협정을 법위반으로 결정한 것을 필두로(「기옥현자동차교습소사건」소화41·2·12권고심결·심결집13권104쪽) 일본건축가협회에 1976년에 심판개시결정, 1979년에 심결을 내리고 있다(「(사)일본건축가협회사건」소화54·9·19심결·심결집26권31쪽).

본건과 같이 의사 등의 의료사업에 대해서는 위의 사건을 전후해서 의사회에 의한 일제 진료거부 및 진료보수의 결정, 신규개업의 방해행위, 혹은 치과의사회에 의한 거리제한 등과 같은 사안이 문제사례인 것으로 시사하고 있다. 본건은 이러한 추이를 거쳐 독금법이 적용되는 사업자 및 그 사업자단체로서 의사와 의사회를 명시한 최초의 사안이다. (또한, 본건과 거의 비슷한 사안과 관련 다른 의사회에 대해서도 다음과 같은 심결이 나와있다. 「도요바시시(豊橋市) 의사회 사건」 1980년 6월 19일 심결)

4. 마지막으로 본건의 사안에 대해 보면, 치바시 의사회는 병원 진료소의 개설 혹은 진료과목의 추가변경, 병상의 신증설에 대해서 조직적인 제한을 가하고 있다. 심결은 이들의 행위를 의사회를 사업자단체로 인정하고, 독금법 제8조, 제1항제2호제4호에 위반하는 것으로 보고 있는데, 이점에 대해서 별다른 설명이 필요치 않을 것이다. 원칙적으로 말하자면 공적인 자격인정제도에 의하여 자격을 소유하는 자에 대하여 지역적인 조직적 폐쇄성이 강한 방법으로 사업활동의 전개를 저지하는 것은 허용될 수 없는 것이다. 무엇보다도, 의료사업을 포함한 자유업에 대해서 이러한 것이 적용된다고 하여도 구체적인 사안의 내용에 따라 법운용이 달라질 가능성도 있다. 의료사업의 기술적인 특수성 혹은 공공적 성격을 고려한다면 의사 혹은 의사회가 채택한 구체적인 행위가 오로지 경쟁원리에 의해서만 평가된다고는 말하기 어려울 것이다. 의료사업의 발전과 향상은 국가 의료정책의 방향을 기본으로 하여 사업의 향상을 추구해야 한다. 의사법, 의료법이 말하는 「국민의 건강한 생활의 확보」라고 하는 의사의 임무는 의료정책과 경쟁정책의 양면에서 실현되어야 하는 것이다.

<참고문헌>

공정거래위원회 사무국, 「의사회의 활동에 관한 독금법상의 지침」 1981.8.7.

사토 카즈오(佐藤一雄), 「독금법의 적용대상 사업자의 범위에 대하여」, 상사법무 709호

치즈쇼 이츠로우(地頭所五男), 「미국 및 캐나다에 있어서 자유업 규제에 대하여」, 공정거래 357호.

가네꼬 아키라(金子晃), 「사업자의 범위- 개업의의 사업자성」, 1980년도 중요판례해설(쥬리스트 743호)

글쓴이 : 미야자카 토미노스케(宮坂富之助), 와세다(早稻田)대학 교수 <보충해설-by Gilbert>

(‘사업자’개념과 관련하여 서울대학교 대학원 법학과 경제법전공의 차성민박사의 학위논문 「독점규제법상 사업자 개념에 관한 연구」(2000년 2월)가 있다. 당해 논문에 사업자개념에 관한 비교법적 고찰이 수록되어 있으므로 참조하길 바란다)

우리 공정거래법 제2조(정의)제1호에서 정의하고 있는 사업자개념도 7차 법개정(99.2.5)을 통하여 일본 독금법과 같은 내용을 갖고 있다. 따라서 일본에서의 논의가 우리나라 공정거래법의 해석운용에도 도움이 될 것으로 생각된다. 다만 전문자유업 자체가 서비스산업화하고 있는 현재에는 이러한 논의가 시의를 상실한 것으로 생각되며, 자유업의 사업자성이 논의된 바가 있다는 연혁적 의미만을 가질 뿐으로 생각된다.

우리나라의 심결로 소개할 만한 것은 「대한건축사협회의 이의신청에 대한 건」(’87. 3. 25, 재결)이 있다. 이 사건 관련 이의신청인이 “건축사는 그 업무내용과 공익의무가 법정되어 있기 때문에 업무수행상 그 대가가 따른다하여도 건축문화, 예술활동의 법정 의무를 벗어나거나 최소비용으로 최대이윤을 추구하는 기업활동이 아니므로 공정거래법상 사업자에 해당되지 않고…”라고 주장한 것에 대하여 공정거래위원회는 재결에서 “사업자의 업무가 법령에 의하여 규정되어 있는지의 여부 및 그 목적의 공익성 여부는 사업자성 판단과는 관계가 없다”라고 판단하고 있다.
<끝>

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