111. 조치요구를 불문에 붙이는 요지의 결정에 대한 항고소송의 가부

By | 2008년 6월 29일

111. 조치요구를 불문에 붙이는 요지의 결정에 대한 항고소송의 가부

최고재판소 1972년 11월 16일 제1 소법정 판결

(1968년 (상고사건) 제3호 부작위의 위법확인 등 청구사건)

(민집 26권 9호 1573쪽)

<사실의 개요>

상고인(원고) 에비스 식품기업조합 (X)의 주장에 의하면, 본건의 사실은 다음과 같다. X는 상품도입선이 부당거래 제한 등을 행하였기 때문에 피해를 입었다면서 피고 공정거래위원회 (Y)에 대해 독점금지법 제45조제1항에 근거, 상기 위반의 사실을 보고하고 적당한 조치를 요구하였다. 그러나 Y가 이 보고에 대해 아무 조치도 취하지 않았기 때문에 X는 행정불복심사법 제7조에 근거, 상기 부작위에 대해 Y에 이의신청을 했다. 그러나 Y는 이에 대해 어떤 결정도 내리지 않은 채 X에 대해 상기의 보고를 불문에 붙이기로 결정했다고 통지했다. 여기에서 X는 ① X가 낸 이의신청에 대한 Y의 부작위 위법확인 청구, ② X가 낸 이의신청에 대한 Y의 조치를 요구하는 청구, ③ Y의 불문처분의 부존재 확인 청구, ④ Y가 배제조치를 내릴 것을 태만히 한 결과 입은 손해배상청구 등을 요구하며 본건에 대한 소송을 제기하게 되었다.

이에 대해 제1심 (동경지방재판소 1967년 7월 5일 판시 493호 29쪽) 및 제2심 (동경고등재판소 1967년 10월 25일 행정재판 판례집 18권10호 1386쪽)은 독점금지법 제45조제1항은 Y의 심사절차개시의 직권발동을 촉구하는 단서에 관한 규정에 지나지 않고 보고자에 조치 청구권을 부여한 것은 아니라는 등의 이유로 원고의 청구를 기각했다. 이에 대해 원고가 상고한 것이 본건이다.

<판결요지>

『독점금지법 제45조제1항은 「누구라도 … 사실을 보고하고, 적당한 조치를 취해줄 것을 요구할 수 있다」라고 규정하고 있고 그 문구 및 동법의 목적이 일반소비자의 이익을 확보하고 국민경제의 민주적이며 건전한 발달을 촉진하는 데 있으며(제1조), 보고자가 당연히 심판절차에 관여할 수 있는 지위를 인정하고 있지 않는 점(제59조 참조)을 생각하면, 동법 제45조제1항은 피상고인 공정거래위원회의 심사절차개시의 직권발동을 촉진하는 단서에 관한 규정에 지나지 않아 Y에게 적당한 조치를 취할 것을 요구하는 구체적인 청구권을 부여한 것으로 해석되지 않는다』(판결요지의 다른 부분은 추후 해설).

<해 설>

1. 본건의 중심 쟁점은 (A) 독점금지법 제45조제1항에 근거한 보고, 조치청구를 한 자가 공정거래위원회에 대해 적당한 조치를 요구하는 구체적인 청구권을 갖는가, 또 (B) 공정거래위원회에 심판개시의 필요 없음 이라는 이른바 불문처분이 인정되는가 등이다(심판개시 청구권=의무적인 소송이 부정되어도 불문처분의 취소소송이 긍정될 여지는 있다. 부작위의 위법확인의 소송과의 관계에서는 (A)는 성립의 여지가 없다. 이렇듯 (A)와 (B)는 서로 관련은 있지만 구별이 가능하다). 본 판결에 앞선 하급심 판결례(동경지재 1957년 9월 19일 행집 8권 9호 1679쪽 ; 동경고재 1961년 4월 26일, 행집 12권 4호 933쪽 등)는 어느 논점에 대해서도 소극적인 결론을 보이고 있고, 본 판결도 그러한 하급심의 판단을 긍정한 것이다. 뒤의 문헌과 같이 본 판결에 대해 학설상 이론도 있지만 학설의 다수(이마무라 시게카즈(今村成和), 「사적독점금지법의 연구(3)」 254쪽 이하 ; 소노베 이찌오(園部逸夫), 本 百選 <제2판> 217쪽 및 여기에 게재된 문헌 참조)는 판결의 결론을 지지하고 있어 실무상으로는 소극설이 확립되어 있다고 할 수 있다.

그러나 일반적으로 법률이 규제적 행정기관을 설립하는 경우에는 당해 행정기관이 법률에 의해 부여되는 규제권한을 적절하게 행사할 것이라는 점을 전제로 하고 있어 만일 그 전제가 무너지고 행정기관이 규제권한을 적절하게 행사하지 않는다면 그에 따라 특정한 자에 어떤 구체적인 손해가 발생한 경우에는 당해 피해자에 대한 구제의 방법이 새롭게 문제가 될 것이다. 최근에는 국가배상 청구의 국면이기는 하나, 행정권한의 불행사의 위법을 인정하는 판결례가 드물게 보이고 있다. 행정영역에 의한 차이는 있지만 행정권한의 적절한 발동을 요구하는 권리·이익의 시각으로부터 행정통제의 방법의 해명은 현대 행정법의 기본적인 과제라고 할 수 있어 본 판결도 그러한 문제의식을 가지고 보면 흥미 깊은 일례라 할 수 있다.

2. 본 판결은 「독점금지법 제45조제1항은 … 보고자에 대해 공정위에 적당한 조치를 취할 것을 요구하는 구체적인 청구권을 부여한 것으로는 해석되지 않는다」라고 판시한다. 본 판결 및 학설의 다수가 소극설을 취하는 이유로서는 ① 독점금지법의 목적이 공익을 보호하는 것으로 개인적인 이익의 보호는 아니라는 점, ② 독급법 제45조제1항은 보고자의 자격에 제한을 두지 않고 일반공중에 의한 보고를 인정하고 있는 점, ③ 위반사건에 대한 조치가 공정위의 직권사항으로 되어 있는 점, ④ 심판절차는 공정위와 위반자간에 행해지고, 보고자는 당연히 심판절차에 관여할 지위를 인정하지 않는 점을 들 수 있다.

본 판결과 같은 논리는 수사·소추기관의 공익독점성, 조사·소추권한 발동의 자유재량성(기소편의주의), 고소·고발자의 이익의 반사적 이익론 등을 이유로 검찰관의 불기소처분에 대한 피해자의 소추청구권을 부정하는 판결례(최근의 예로서 동경지재 1985년 11월 25일 판시 1178호 62쪽 ; 동경지재 1983년 9월 29일 판례자치 13호 131쪽 등)에서도 볼 수 있고, 보고의 성질은 형사소송법에 정해진 고발로 분류된다고 설명되고 있다(이마무라, 앞의 문헌 261쪽). 이런 의미에서 본 판결은 행정기관 일반에 통하는 법리를 나타낸 것이라기 보다는 형사법 집행에 비견되는 독금법 집행에 있어서의 법리를 나타낸 것이라 할 수 있다.

3. 무엇보다도 본 판결이 취한 이유가 타당한지 아닌지, 검토의 여지가 없지는 않다. 우선 독금법의 제1차적인 목적이 시장경제에 있어서의 경쟁기능의 확보라 해도, 동시에 일반소비자의 이익, 나아가 위반행위에 의한 손해를 입고 있는 경제적 약자의 이익의 확보도 독금법의 법집행 목적인 점을 부정할 수 없다(이마무라, 앞의 문헌 261-262쪽). 이 경우에는 공익과 개인적 이익은 대립 개념이 아니라 개인적 이익의 집적을 공익으로 여기는 것도 가능하다. 따라서 앞의 이론①은 특정 법집행과의 관계에서 본 개인적 이익의 특정성의 유무의 문제로서 봐야 하지 않을까 생각된다. 다음으로 ②③④는 독금법의 법률구조로부터 구체적 청구권을 보고자에 보장할 의도는 원래부터 없었다는 점을 나타낸 것이고 입법자 의사에 충실한 법해석으로서는 본 판결과 같은 결론이 도출된다. 그러나 입법자는 공정위가 그 권한을 적절히 발동하는 것을 전제로 하고 있기 때문에 그 전제가 무너진 사례를 상정한 경우에도 보고자에 어떠한 지위도 부여하지 말아야 하는가에는 의문이 생긴다(네키시 테쯔(根岸哲), 民商 69권 2호 134-135쪽 참조).

4. 또한 이 점에 관련해서 독금법 제45조제2항은 공정위의 조사의무를 정해놓고 있기 때문에, 적어도 보고자는 조사청구권을 가진 것이 된다. 거기다가 구체적인 법위반사실을 표시한 보고에 대해서 공정위가 어떠한 조사도 실시하지 않는다면 법령에 근거한 신청에 대한 부작위로서 그 위법성이 인정된다(소와 토시후미(曾和俊文), 「행정조사론 재고(2)」 미쯔에(三重) 대법경논총 5권25호 92쪽). 조사에는 내부조사도 포함되기 때문에 조사의 유무·정도를 쟁점으로 하는 행정소송은 곤란하다는 것이 예상되지만 본 판결이 보고자에 어떠한 법적 지위도 부정하는지와 같은 판시는 문제이리라.

5. (1) 본 판결에 반대하는 유력한 학설은 심결확정이 독금법 제25조에 정해진 무과실 손해배상청구권의 행사의 전제로 되어 있는 점으로부터 불문처분에 의해 그 권리의 행사를 방해받는 등을 이유로 피해자에 불문처분의 취소소송을 인정해야 한다는 주장이다(마사다 스기(正田彬), 신 코멘탈 782쪽 ; 네키시, 앞의 문헌 126쪽 등). 이에 대해 본 판결은 무과실 손해배상청구권 행사의 제도는 「심판에 있어서 명령된 배제조치에 불복하여 동법 위반의 행위에 대한 억지적 효과를 높이기 위한 목적으로 낸 부수적 제도에 지나지 않고 위법행위에 의해 자기의 법적 권리를 침해받은 자가 그 구제를 요구하기 위한 수단으로서는 그 행위가 민법상의 불법행위에 해당하는 한, 심결의 유무에 상관 없이 별도로 손해배상의 청구를 할 수 있다」는 이유로 배척되고 있다. 그러나 무과실 손해배상청구권은 제25조에 의해 피해자에 인정된 실체법상의 권리이고, 불문처분은 그 권리행사를 방해하는 결과가 되기 때문에 피해자는 법률에 의해 보호된 이익을 갖는 쪽이 솔직한 해석이라고 생각된다(또한 제25조의 권리를 심결확정 전에 전제로 하는 것이 가능한지는 하나의 문제이지만, 심결에서 처리되어야 하는 사건을 불문처분으로 처리한 경우에는 상기와 같이 말해도 좋을 것이다).

(2) 거기다가 피해자에 의한 불문처분의 취소소송이 부정된다면 그것은 주로 2., 3.에서 논한 점에 따를 것이라고 생각된다. 거기에서 새롭게 소극설의 이유로서 든 ①②③④를 검토하면 문제는 처분성을 도출함에 충분한 사건으로서의 특정성(①②는 특정성을 부정하는 방향으로 작용) 및 그에 있어서 행위규범적 구속의 유무(③은 직권발동에 있어서의 공정위의 재량을 전제로 한다. 배타적 명령을 인정한 것이라면 행위규범적인 구속의 유무는 사건의 제기를 당한 쪽에 좌우된다(재량수축론의 전개를 참조). 따라서 피해자의 이익을 법적으로 보호할 가치가 있는 이익으로 보는(5(1))한 요건을 한정하여 피해자 또는 보고자에 심판청구권을 긍정하는 해석도 성립할 여지가 있지 않을까? 이러한 해석은 입법자 의사로부터 보면 상당히 무리한 해석이겠지만 독금법 집행상의 이익에도 합치하는 해석이라 할 수 있다(네키시, 앞의 문헌 133쪽).

6. 또한 법해석상 불문처분의 취소소송을 인정한다 하더라도 제1심을 동경고재에서 하지 않으면 독금법의 기본구조와 모순된다는 지적이(소노베, 앞의 문헌 218쪽) 있지만 불문처분의 취소소송에 있어서 사법심사 범위는 일정한 혐의가 있음에도 불구하고 불문에 붙이는 것이 위법인지 아닌지 등으로 심결에 있어서 심사범위와는 다르기 때문에 모순된다고 할 수 없는 것이 아닐까? 만일 취소소송이 용인된다 해도 공정위는 심판개시를 결정하고 증거에 근거한 독금법 위반의 확정은 심판절차에 맡기면 되는 것이다.

7. 검찰관의 불기소처분에 대해서는 제3자 기관 또는 검찰심사회가 그 적합함을 심사하는 제도가 있다. 독금법에도 이와 같은 형태가 인정되어야 한다는 개혁안이 제안되어 있다(상세히는 아쯔타니 죠우지(厚谷襄兒), 「공정위의 심결 등의 처분을 둘러싼 취소청구소송」 『신 실무민소강좌 (10)』 272쪽 이하 참조).

<참고문헌>

본문 중에 기재된 문헌 외에

요코다 마사코시(橫田正俊), 「독점금지법 위반의 법률행위의 효력」, 법조시보 1권 8호 19쪽

요시카와 다이지로(吉川大二郞), 「공정거래위원회의 불문처분을 둘러싼 제문제」(민상법잡지 78권 임시증간) 『법과 권리(3)』 349쪽

시부야 미쯔코(涉谷光子), 「본건판례해설」, 공정거래 272호 30쪽

*소와 도시후미(曾和俊文), 미에(三重)대학 조교수

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