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115. 심결집행 면제의 결정과 그 공탁금의 몰수의 결정

115. 심결집행 면제의 결정과 그 공탁금의 몰수의 결정

동경고재 1968년 12월 27일 결정

(1968년 (기타사건) 제22호 공정거래위원회의 심결집행면제의 신청사건)

(심결집 15권 185쪽)

동경고재 1975년 12월 22일 결정

(1975년 (기타 사건) 제21호 보증금 몰수 신청사건)

(행집 26권 12호 1487쪽, 심결집 22권 315쪽)

<사실의 개요>

신청인(공정위)은 1968년 10월 11일 상대방(와코우도(和光堂) 주식회사)에 대해 독금법 제54조제1항의 규정에 의해 위반행위의 정지 등을 명하는 심결을 했다. 이에 대해 상대방이 동년 12월 16일 동법 제62조제1항의 규정에 근거하여 동경고등재판소에 상기 심결의 집행면제의 신청을 했는데, 동경고재는 동월 27일 보증금으로서 100만엔을 공탁하는 것으로 심결을 확정할 때까지 그 집행을 면제하는 결정을 했다. 이 결정에는 이유는 붙어있지 않다.

상대방은 이 결정에 응해 100만엔을 공탁한 뒤 위의 심결의 취소소송을 제기했는데 1971년 7월 17일 청구기각의 판결이 있고, 또한 1975년 7월 10일 최고재에서 상고기각의 판결이 확정되었다.

여기에서 신청인은 상대방이 심결의 집행을 면하기 위해서 공탁한 보증금 전액을 몰수하는 재판을 청구하고 그 이유에 대해서는 다음과 같이 주장했다. 심결의 확정 전에 집행력을 갖게 하는 공익상의 요청과 피심인의 위반행위의 계속에 의한 이익과의 조화를 꾀하는 것으로서 두어진 것이 공탁에 의한 집행면제이다. 따라서 심결이 확정된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 동법 제63조의 규정에 근거 보증금의 전부를 몰수할 수 있는 것이 제도의 목적과 합치한다.

이에 대해 상대방은 집행면제제도에 대해 다음과 같이 반론하여 보증금의 몰수를 인정해서는 안 된다고 주장했다.

심결의 집행면제는 아직도 사법심사를 밟지 않고 어디까지나 잠정적인 판단에 지나지 않는 심결이 집행됨에 의해 피심인이 입게 되는 손해와 전술한 공익상의 요청과의 조화를 꾀하기 위해 인정된 것으로, 신청인이 주장하는 것처럼 위반행위의 계속에 의한 이익과의 조화를 위해 만들어진 것은 아니다.

보증금이 몰수되는 것은 심결의 집행면제를 악용·남용하는 경우에 한하지만 본건에서는 재판도 길어지고 상대방에 독금법 위반행위가 있다고 즉단할 수 있는 사례가 아니므로 이에 해당하지 않는다. 또 심결에서 독금법 위반행위로 된 상대방의 여러 판매시책은 위 심결취소소송 중에 상대방의 자주적 판단에 의해 폐지되어 있고, 심결이 집행되지 않음에 따라 공익성의 침해도 그 정도로 인정되지 않는 것으로 이 점으로부터도 상대방이 제공하고 있는 보증금의 몰수는 인정될 수 없다.

<결정요지>

상대방이 심결의 집행을 면하기 위해 공탁한 보증금 100만엔의 전부를 몰수한다.

「독금법 제62조가 동법 제54조제1항의 규정에 의한 공정위의 심결이 있는 경우 피심인은 재판소가 정한 보증금 또는 유가증권을 공탁하여 상기의 심결이 확정되기 전까지 그 집행을 면할 수 있도록 한 것은 한편에 있어서 상기의 심결이 명하는 피심인의 위반행위를 배제하는 조치는 그 성질상 신속히 실현되는 것이 공익상의 요청이라 해야 하고, …다른 편에 있어서 상기의 심결이 피심인으로부터 취소청구소송의 결과 취소된 것으로 이 경우에는 장시일 경과 후에 심결이 취소되어도 모두 심결의 내용에 구속된 피심인에 있어서 원상을 회복하는 것은 지극히 곤란하거나 불가능한 점이 예상되므로, 이를 조정하기 위해서 재판소의 판단에 의해 피심인에 보증금 또는 유가증권을 공탁시켜 심결확정까지 그 집행을 면하게 할 수 있게 하는 것으로, 동시에 상기와 같은 공익상의 요청에서 보면 청구가 이유가 없는데도 집행면제를 받게 하는 것은 바람직하지 않으므로 동법 제63조의 규정에 의해 상기 심결의 전부 또는 일부가 확정된 때는 그 확정된 내용에 부응하여 상기의 보증금 또는 유가증권의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있게 하여 안일한 집행면제의 신청을 통제하고 있는 것으로 해석된다. 따라서 집행면제의 신청이 악용되어 활용되는 것이 분명하다면 재판소가 그 신청을 인용해서는 안 되는 것이 당연하지만, 집행면제 신청의 단계에서 악용되어 활용하는 것이 분명하지는 않고 재판소가 신청을 허용했다고 해서 그 판단은 본안의 판단을 구속하지 않고 신청인의 패소가 확정된 경우 그 신청이 악용되어 활용하는 것이 아니었다고 할 수는 없고, 또 상기의 취지로부터 보면 악용되어 활용하는 것에 의한 신청의 경우에만 공탁에 드는 보증금 또는 유가증권을 몰수해야 한다고도 할 수 없다.

<해 설>

1. 본건에서는 심결의 집행면제·보증금 몰수의 성질이 쟁점이 되고 있다. 이 점에서는 심결집행의 공익성의 요청과 위반행위의 계속에 의한 이익의 조화라는 공정위의 주장은 부정되고, 오히려 피심인의 주장에 가까운 판단이 내려지고 있다. 그러나 심결의 집행이라는 공익상의 요청을 고려하면, 청구에 이유가 없는데도 집행면제를 받게 하는 것은 바람직하지 않은 것으로 악용되어 활용하는 경우에 한하지 않고 심결취소소송이 패소확정 되었을 때 보증금은 모두 몰수되는 것이 법률의 취지인 것이다.

필자의 설명은 다음과 같다. 행정처분 취소소송에 있어서 집행정지에는 소송의 제기를 전제로 하는 것에다 집행부정지 원칙이 취해져 집행정지에는 엄중한 요건이 규정되어 있고 용이하게 집행정지되지 않는 대신(행정소송법 제25조), 보증금의 공탁에 의한 제도는 그렇지 아니하다. 독금법에도 그 제도의 적용이 있으므로 상대방은 보증금의 공탁, 몰수에 불복하면 본래 이 제도의 활용을 시도할 수밖에 없다. 그러나 독금법에서는 행소법에 의한 집행정지가 인정되지 않는 경우에도 보증금을 공탁하면 원칙적으로 집행면제를 취하는 것이므로, 이른바 +α로서 안이한 집행면제를 방지하기 위해서 이유 없는 것으로 판명되면 보증금을 몰수하는 것이 당연하다. 만약 악의의 경우 이외에는 심결취소소송에서 패소했더라도 돌려주도록 하면 무조건의 집행정지를 원칙으로 인정하는 제도(집행정지원칙)를 채택한 것과 거의 같아지게 되어 위법행위의 계속에 의한 공익의 침해를 야기하는 결과가 된다. 단, 여기에서 집행정지·면제가 없었는데도 뒤에라도 심결이 취소된 경우의 피심인의 손실은 어떻게 보상될 수 있는 것일까? 보통의 생각으로는 이는 국가보상이지만 공정위에 고의과실은 없었다고 해서 책임이 없게 되고 구제될 수 없다. 피심인이 구제를 요구하는데 보증금을 납입할 필요가 있는 이상 공정위도 미확정심결을 집행할 때는 피심인의 영업이익을 보상하기에 충분한 만큼만의 보증금을 적립할 제도(심결이 위법이라면 피심인에 몰수된다)를 두지 않으면 균형에 맞지 않는다.

위반행위의 계속에 의한 이익과의 조화라는 관점에서는 1977년에 독금법에 과징금제도가 도입될 때까지는 집행면제의 기간 중에 독금법을 위반하면서 돈을 버는 경우도 있다는 것에 근거한 이론구성이겠지만, 오늘날에는 독금법 위반행위에 의한 이익은 과징금으로서 추징되는 것이므로 독금법 위반행위에 의하여 돈을 버는 것은 불가능하므로 이 이론구성은 타당성을 상실했다고 해야 한다.

그러나 보증금의 몰수에 있어서는 정상을 참작해도 좋지 않을까? 그런 의미에서는 자주적인 판단으로 위반행위를 배제한 경우에는 몰수액의 감액사유로 이해되는 것이 공평하지 않을까? 또한 지금까지의 예에서는 전액몰수와 일부몰수가 있다(공정위 심결집 총색인 1권-33권 649-650쪽). 피심인이 소송을 취하하여 심결을 확정시킨 경우에는 보증금 300만엔 중 150만엔을 몰수한 예가 있다(동경고재 판결 1979년 3월 7일, 심결집 25권 167쪽 ; 이에 대해 소노베(園部), 뒤의 문헌).

2. 미확정심결에 따르지 않으면 과료(過料)에 처하게 되는데 이것은 대개 50만엔 이하로서 실제로는 훨씬 액수가 적다(5만엔의 예가 많음. 본서 116사건 외 공정위 심결집 총색인 1권-33권 624쪽 이하). 이에 대해 심결의 집행면제를 요구하여 보증금을 적립하면 심결이 적법하다고 판명되면 몰수되고 이는 최근 500만엔 정도이 이른다(상기 총색인 648쪽, 또한 동경고재 판결 1988년 7월 12일 1988년(기타 사건) 제10호). 여기에서는 심결의 집행정지·면제를 요구한다는 법치행정의 구제 법칙에 따르기 보다는 위반하여 과료를 부담하는 것이 더 저렴하다. 과료는 전과가 되지도 않고 다소 명예가 실추될 뿐 대단한 불이익이라 할 수 없다. 그렇게 하면 심결의 집행면제를 요구하여 보증금을 적립하는 것은 적어도 경제적으로는 마록(馬鹿)이 되게 된다. 과료를 대폭적으로 인상할 필요가 있고 운용에서도 법정최고액인 50만엔으로 해야 한다. 나아가 위반일수 1일에 얼마라는 제재가 필요하다(노조법 제32조의 예 참조). 단, 과다이익분을 과징금으로 추징한 경우에는 이와의 조정이 필요할지도 모른다.

<참고문헌>

아사누마 타케시(淺沼武), 독금법 심결·판례백선 <제2판> 221쪽

소노베 이찌로(園部逸夫), 독금법심결·판례 백선 <제3판> 186쪽

*아베 야스타카(阿部泰隆, 코오베(神戶) 대학 교수

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