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116. 심결의 불이행에 대한 과료

116. 심결의 불이행에 대한 과료

최고재 1977년 4월 13일 제2소법정 결정

(1976년 (항고사건) 제8호 사적독점의금지및공정거래의확보에 관한법률 위반 심결 불이행사건)

(심결집 24권 223쪽)

<사실의 개요>

타이요(太陽) 석유주식회사(피심인·항고인)는 피심인들 석유원매업자 12사에 대한 독금법 제3조의 위반 사건에 대해 1974년 2월 5일 동법 제48조제1항에 근거 공정위의 권고를 받았다. 그 권고는 이들 석유원매업자 12사가 1973년 11월 상순경 행한 석유제품의 판매가격의 인상에 관한 결정을 파기하는 것을 내용으로 하여, 이에 근거하여 취한 조치 및 이후 공동으로 석유제품의 판매가격을 결정하지 말고 각사가 각각 자주적으로 가격을 결정하도록 하는 취지를 석유제품의 거래처 및 수요자에 철저히 주지시키도록 하고, 그 철저히 주지하는 방법에 대해서는 미리 공정위의 승인을 받을 것으로 한 것이었다. 피심인들은 이를 응낙했기 때문에 동년 동월 22일 동조 제4항에 근거, 권고와 같은 취지의 이른바 권고심결이 내려졌다. 이 심결은 동년 동월 피심인에게 송달되어 효력을 발생하였다(독금법 제58조제1항). 이는 피심인들은 공정위의 승인을 얻어 상기의 철저한 주지방법에 대해 신문에 광고하는 방법이었는 바, 그 문안에 대해서 공정위의 승인을 얻지 못했기 때문에 광고를 하지 않았다.

배제조치의 철저한 주지방법으로서 공정위가 지시한 문안은 가격협정에 관여한 석유원매업자 12사가 연명으로 1973년 11월 상순에 맺은 협정내용(유종별 인상액, 제트연료를 포함), 휘발유를 포함하여 협정가격으로 판매했다는 점, 이에 대해 독금법 위반의 심결이 있어 협정을 파기하였다는 점 등을 내용으로 하는 것이었다. 이에 대해 피심인은 유종별 인상액에 대해서는 피심인이 응낙하지 않았고, 제트연료유 대해서는 피심인이 생산판매하고 있지 않음에도 불구하고 공정위의 문안에서는 각각 가격협정을 했다고 기재되어 있고, 휘발유에 대해서는 가격협정에 의하지 않고 판매하지 않았음에도 불구하고 같은 공정위의 문안에는 협정가격으로 판매했다고 기재되어 있기 때문에 따를 수 없다고 주장했다.

이에 대해 공정위는 피심인이 심결에서 명한 사항을 이행하지 않는다고 독금법 제97조에 근거 과료에 처하도록 동경고등재판소에 통지하였다(이는 동경고등재판소의 전속관할에 속한다. 독금법 제86조).

또한 종래 권고에 응낙한 경우에 독금법위반의 죄로 고발된 예는 없었지만 공정위는 석유12사가 권고심결에 응했음에도 불구하고 12사 및 그 임원들을 독금법위반죄로 고발하고, 동경고검은 이를 기소했으므로(이에 대해서는 최고재 판결 1984년 2월 24일, 판시 1108호 3쪽 – 본서 128사건 ; 동경고재 판결 1980년 9월 26일, 판시 985호 3쪽 – 본서 127사건) 상기 12사는 권고심결의 취소소송을 제기하는 한편(동경고재 판결 1975년 9월 29일, 행집 26권 9호 1088쪽 ; 아베야스타카(阿部泰隆), 「권고심결과 취소소송」, 본 백선 <제2판> 219쪽 ; 최고재판소 판결 1978년 4월 4일, 민집 32권 3호 515쪽), 과료의 부과에 대하여 다투었다.

동경고재(동경고재 판결 1976년 6월 24일, 심결집 23권 127쪽)는 피심인의 주장을 배척하고, 과료 5만엔에 처하였다.

그 이유는 다음과 같다. 『동 위원회의 지시가 본건의 위반행위 시정조치의 이행을 위한 필요한 범위를 일탈하여 피심인에게 무용의 불이익을 주고 심결의 취지 이상으로 영향을 미치는 것이 아닌한 피심인은 그 지시에 따라 위원회의 승인을 얻을 수 있는 행위를 해야 한다… 동 위원회가 지시한… 광고문안은… 권고심결의 취지에 합치하고 필요한 범위를 넘는 것은 아니다. 이에 대해 피심인이 만들어 위원회의 승인을 구한 문안은 유종별 인상액 중 「휘발유 1만엔」, 「제트연료유」를 삭제하고, 휘발유 가격인상 실시에 관한 「휘발유에 대해서는 동년 12월 1일부터」라는 문구를 삭제하고 있다. 그러나 위 공정위가 지시한 문안에 기재된 내용은 모두 동 위원회가 내린 권고에 대한 피심인들의 응낙에 근거한 것으로, 권고에는 심결서 기재의 공정위가 인정한 사실로서 유종별로 인상액을 협정하고 피심인도 제트연료유에 대해 가격협정에 관여하고 휘발유를 협정가격으로 판매한 것이 기재되어 있는 것으로, 피심인은 이 권고에 대해서 어떠한 제외도 명시하는 것 없이 전부를 응낙함으로써 상기의 사실을 자인한 것이다. 이 사실로부터 생각하면 피심인은 제트연료유, 휘발유를 포함한 석유제품의 가격협정에 참가하여 이에 의해 자사의 제품을 판매하고 있는 것으로 제트연료유 등 2종에 대해서는 사실상 현재는 판매하고 있지 않다는 것만으로 심결의 이행을 거부할 이유가 되지는 않는다.』

이 결정에 대해서 피심인으로부터 최고재판소에 항고가 있었다. 이유는

① 「공정위가…철저히 주지하는 방법으로서 표시한 문안은 항고인에 있어서 현재의 형사소추를 받고 있는 위법한 가격협정을 했다고 하는 사실을 항고인에게 자인시키는 내용이므로, 과료의 제재로서 상기 문안에 따를 것을 강제한 것은 헌법 제38조제1항에 위반된다」

② 「공정위의 상기의 문안이 심결주문의 범위를 일탈하고 있음에도 불구하고 이에 따르지 않은 것을 이유로 과료를 부과하는 것은 헌법 제31조에 위반된다」

<결정요지>

항고기각

1. 「그러나 본건 심결이 항고인에 대해 위법한 가격협정의 파기를 명함과 동시에 해당 명령에 근거하여 항고인이 취한 조치를 거래처 및 수요자에 철저히 주지시키도록 한 것을 명하는 취지를 고려하면, 공정위의 상기 문안은 항고인의 어떠한 행위가 위법이었다는 것에 대해 심결의 내용을 구체적으로 표시시키기 위해 필요한 문언으로, 이로 인해 항고인이 위반행위를 자인한 것으로 해석되지 않는다」

2. 「그러나 본건 심결 주문은 인정된 위법한 가격협정의 실효성을 잃고 있기 때문에 위반행위의 내용을 구체적으로 명시하여 이를 파기한 뜻을 철저하게 주지시키도록 명한 것으로 해석하는 것이 타당하고, 소론에서 말하는 유종별 가격인상 등이 상기 명시해야 할 사항에 포함된 것은 더더욱 당연하다」

<해 설>

1. 본건 결정요지 1.의 쟁점은 헌법 제38조의 자기부죄(自己負罪)거부의 특권을 침해하는가의 여부이다.

결정요지 1.의 취지는 알기 어렵지만 이 문서는 피심인이 위반행위를 했다고 말하는 것이 아니라 공정위가 위반이라고 했다라고 말할 뿐이라는 것일까.

그러나 이 문안은 「협정을 했지만 이것이 독금법에 위반하는 것이라는 공정위의 심결이 있었기 때문에 파기하였다」라는 것 같은데, 이 문구에서는 위반행위를 자인한 것이 되는 것은 아닌가, 이 점에서 신문광고는 당해 사실을 자인시키는 것이 목적이 아니라, 광고문안의 이러한 표현은 「심결의 내용을 구체적으로 표시시키기 위해 필요하기 때문에」 행하여지는데 지나지 않고, 무엇보다도 사실을 자인하도록 하는 효과의사를 인정해야 하는 것은 아니므로 불이익한 진술로서 형사재판상의 효과를 가지지 못하는 것은 당연하다는 설명(카네다 야스요우(金田泰洋), 본 백선 <제3판> 190쪽)도 있다. 그러나 이것이라면 이들 문안의 작성법을 한층 연구해야 할 것이다.

생각컨대 피심인은 무엇보다도 권고에 응낙했기 때문에 위반을 자인한 것으로 심결에서 명한 배제조치를 취할 의무를 가지고 있는 것이다. 취해야 할 배제조치는 공정위가 권고에 있어서 인정한 사실을 전제로 하고 있기 때문에 권고를 응낙한 피심인으로서는 위반행위를 자인한 것 같은 배제조치를 지시받아도 무리는 아니다.

또한 지금까지 권고심결에 응낙한 자는 위반행위를 자인한 것이 되는 것인지 권고심결에 있어서 위반행위의 인정이 행해지는지 여부가 쟁점이 된다. 그것이 권고심결의 취소소송단계 쟁점인 경우에는 권고는 일종의 화해라 할 수 있기 때문에 이에 응한 이상 위반행위가 없다는 주장을 하는 것은 불가능하다는 것은 당연하다(앞에 인용된 권고심결의 판례, 코시여마 야스히사(越山安久), 「判解民」 1978년도 153쪽 이하 참조). 독금법 위반사건의 피해자가 제기하는 손해배상사건과의 관계로 권고심결에 응한 것을 어떻게 평가할지에 대해서도 의견이 나뉘어져 있는데(최고재판소 판결 1989년 12월 8일, 민집 43권 11호 1259쪽은 일정한 경우에 위반행위의 추인을 부정), 그것과 본건과는 거의 별개의 문제이다.

본건의 피심인들의 내심은 권고에 응하면 끝날 것으로 생각하고 응했는데 기소되어 버리니까 그럴바에는 위반을 부정하고 있었다는 것이다. 권고에서 사실을 인정시키고 다음으로 기소에서는 「당했다」는 기분이 드는 것이리라. 여기에서 권고에의 응낙과 형사소송의 관계가 문제가 된다.

그러나 독금법은 권고에 응하면 형사처벌은 되지 않는다는 규정은 없기 때문에 이 점은 단순히 정상참작의 문제에 지나지 않으며, 공정위의 단계에서는 권고에 응낙해서 위반사실을 부인하는 것도 허락되어 있기 때문에 권고심결에의 응낙과 신문광고가 형사소송으로 자기에게 불리한 진술을 시키는 것은 전혀 다른 것이다. 명예훼손으로 사죄광고를 내기로 하고 화해를 했는데 명예훼손죄로 기소되었고, 이 사죄광고는 자기에게 불리한 진술을 강제하는 것이므로 사죄광고를 하지 않는 것과 마찬가지이다. 본건의 동경고재가 위반을 자인한 것으로 판시한 것은 심결의 단계이고, 최고재가 위반행위를 자인한 것으로 해석하지 않았던 것은 형사소송의 단계라고 생각하면 전체적으로 모순되지 않는다. 현재 본건의 형사소송에서도 실제로 피심인들이 독금법 위반사실이 있었는지 어떤지 심리되고 있다(앞의 문헌, 동경고재 판결 1980년 9월 26일, 최고재판소 판결 1984년 2월 24일).

또한 입법론이거나 운용론이거나 도로교통법의 통고처분과 마찬가지로, 권고심결에 응낙하고 특히 일정액의 과징금에 응한 자에게는 형사처벌을 부과하지 않음으로써 상대방에의 불이익을 방지하기로 하고 절차의 신속화를 꾀하는 것이라 생각된다.

2. 심결은 준사법절차을 취한 것이라고는 하지만 행정처분인 것이다. 행정처분 위반에 대한 제재에 대해서는 행정법학에서는 전통적으로는 행정처분은 그 발령과 동시에 – 취소소송을 제기하여 쟁의 중에 있다 하더라도 – 효력을 발생하는 것이 당연하고, 위반하면 처벌을 면하지 못하는 것으로 문제는 행정처분이 위법이라도 취소될 때까지는 따르지 않으면 처벌되는 것인지(공권력의 형사소송에의 효력), 형사소송에서 행정처분의 위법을 항변해야 하는지였다. 전자는 반법치주의적이기 때문에 위법한 처분이라도 사회의 규칙으로서 지키지 않으면 중대한 지장이 생기는 경우(예를 들어, 교통표지판에 하자가 있어도 많은 사람들이 이를 지키고 있기 때문에 이를 위법이라 주장하면서 지키지 않는 사람이 나오면 사고가 일어나기 쉽다)를 제외하고 후자가 타당한 것으로 되어있다(하라다 나오히코(原田尙彦), 「소송의 이익」(코우몬도(弘文堂), 1973년) 110쪽 참조). 무엇보다도 이런 입장에서는 행정처분의 적법성에 관한 사법의 판단이 2가지 나오게 되어 사법경제와 판단의 모순 등 문제가 될 수 있다.

미확정심결에 위반하여 과료를 부과하는 경우 심결이 위법이라는 이유에서 쟁의할 수 있는가라는 문제도 마찬가지로 고찰된다. 단, 본건의 과료의 재판에서는 이 심결 자체의 적법여부는 쟁점이 되지 않고 심결의 취지 해석이 문제가 된 것이다. 실은 동경고재는 과료의 사건 쪽은 유보하여 권고심결의 취소소송의 쪽의 본안심리를 행하고 그 판결(앞에서 인용) 뒤에 본건의 과료의 재판을 하여, 적어도 동경고재의 단계에서는 판결의 모순이 없도록 유보했기 때문이다(아사아키 타케시(淺沼武), 1977년도 중요판례해설 236쪽).

또한 위법의 항변을 인정하는 입장에서는 적법한 행정처분이라면 즉시에 효력을 발생하고 따르지 않으면 처벌되는 것은 당연하다는 전제가 되어 있지만, 처분이 적법인지 위법인지 미정의 시점에서 행동하지 않으면 안 되는 국민에게 커다란 위험을 끼치게 되고, 미확정의 처분위반과 확정처분 위반에는 죄책의 차이가 있어야 한다. 본법이 미국법의 영향을 받아 미확정 심결위반은 과료, 확정심결 위반은 형사처벌이라고 나뉘어 사용되고 있는 것은(독금법 제97조, 제90조제3호) 타당한 입법구조로서 널리 행정법규 위반에 응용되어야 할 것이다. 나아가 노동조합법은 재판소의 미확정 명령위반은 과료, 확정판결에 의해 지시된 노동위원회의 명령위반은 형사처벌이라고 나뉘어 사용되고 있다(노조법 제32조, 제28조, 단, 확정된 노동위원회의 명령위반에 대해서 과료로 되어 있는 것은(노조법 제32조 제2문) 기묘하다(나카야마 와구(中山和久)외, 「주석노동조합법·노동관계조정법」(1989년)). 그런 의미에서는 독금법의 구조는 행정법 일반에 도입되어야 할 규범이 되고 있다.

<참고문헌>

본문 중에 게재된 것.

*아베 야스타카(阿部泰隆), 코오베(神戶) 대학 교수

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