118. 권고심결의 취소를 요구하는 대상자 이외의 자의 원고적격

By | 2008년 6월 29일

118. 권고심결의 취소를 요구하는 대상자 이외의 자의 원고적격

최고재판소 1975년 11월 28일 제3소법정 판결

(1971년 (상고사건) 제66호 심결취소청구 사건)

(민집 29권 10호 1592쪽)

<사실의 개요>

덴마크에 본점을 둔 (株)노보 인더스트리(X)는 우리나라의 A제약회사와의 사이에 「아라카제」라 불리는 상품의 계속적인 판매에 관한 국제적 계약을 체결하고 있었다. 그런데 이 계약 중에 포함되어 있는 제한적 조항(계약종료 후 3년간 A가 경쟁품의 제조 및 판매를 하지 않을 것, 계약종료 후에도 유사 경쟁품을 취급하지 않을 것 등)이 독금법 제6조제1항의 「불공정한 거래방법」을 위반한다고 하여, 공정위는 A에 대해 당해 계약조항의 삭제를 권고하여 A의 응답을 받고 같은 내용의 권고심결을 내렸다. 여기서 X는 상기의 심결에 의해 자기의 계약상의 지위를 침해했다고 하여 위의 권고심결 취소소송을 제기했다. 그러나 제1심(동경고재 1971년 5월 19일, 행집 22권 5호 671쪽)은 X의 원고 적격을 부정했기 때문에 X가 상고한 것이 본건이다.

<판결요지>

상고기각

독금법 제48조가 정하는 이른바 권고심결은… 정규의 심판절차를 통해 내려진 심결(이른바 심판심결)이 증거에 의한 위반행위의 인정을 기초로 하는 것에 비해… 「전적으로 그 대상자의 자유로운 의사에 근거한 권고 응낙의 의사표시를 그 기초로 하는 것이다.

위와 같은 권고심결의 취지 및 성질에 비추어 볼 때, 위의 심결은 그 대상자에 대한 관계에 있어서는 그것이 그 사람의 자유로운 의사에 의한 응낙에 근거한 것인 한 객관적인 위반행위의 존재 여부 및 이에 대한 시정조치로서의 적합여부에 상관 없이 적법·유효한 심결로서 구속력을 갖는데, 상기의 대상자 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 제3자를 구속하는 것이 아닌 것은 물론 당해 행위가 위반행위인 점을 확정하거나, 심결에 근거한 그 대상자의 행위를 정당화하거나 하는 등의 법률적인 영향을 미치지 못하는 것으로 독금법상 예정되어 있는 것으로 해석되는 것이 타당하다. 따라서 대상자 이외의 제3자는 다른 특단의 사정이 없는 한 권고심결에 의해 그 권리 또는 법률상의 이익을 침해받았다고 할 수 없다.

<해 설>

1. 취소소송의 원고적격은 행정처분의 직접적인 상대방만이 아니라 상대방 이외의 제3자라도 「처분의 취소를 요구함에 있어 법률상의 이익을 가진 자」(행소법 제9조)에 한해 인정된다. 이것은 공정위가 내린 독금법 제48조 소정의 권고심결에 대해 취소소송을 제기하는 경우도 마찬가지이다. 단, 여기에서 말하는「법률상의 이익」의 의미에 관해서 판례는 기본적으로는 「행정법규가 개인 등 권리 주체의 개인적 이익을 보호하는 것을 목적으로 하여 행정권의 행사에 제약을 가하는 것에 의해 보장되는 이익」(최고재판소 판결 1978년 3월 1일, 민집 32권 2호 211쪽 – 본서 120사건)으로 해석되고, 최근의 판례는 이를 행정처분의 요건규정만이 아니라 법률의 목적규정과 관련법규의 해석에 의해 결정되어야 한다고 되어 있다(최소재판소 판결 1989년 2월 17일, 민집 3권 2호 56쪽). 그러나 그래도 또한 원고적격의 유무를 판별하는 기준으로서는 불명확하고 자의적인 해석의 조작에 의해 결과가 좌우될 여지가 남아 있다. 본건도 제3자의 원고적격이라는 점에서 보는 한 그 하나의 사례이지만 본건 최고재판소 판결은 권고심결이 대상자 이외의 제3자에 미치는 법률적인 효력이 없다고 하여 제3자인 X의 원고적격을 부정했다.

2. 무엇보다도 본건에 있어서 X의 원고적격을 부정하는 이유는 원심과 최고재에서 반드시 같지는 않다.

본건 원심판결은 독금법에 근거한 시정조치는 어디까지나 행정적인 수단이고, 그 대상이 되는 행위 등의 사법상의 효과를 직접 좌우하는 것은 아니므로 위법계약의 상대방이라 해도 시정조치의 대상자가 아닌한 본건 심결에 의해 그 계약상의 지위에 영향을 미치는 것이 아니라는 이유로 X의 원고적격을 부정하고 있다. 즉 원심판결은 심판심결·권고심결을 구별하지 않고 심결일반이 제3자 효력을 갖지 않는 것을 그 근거로 한 것이다.

이에 대해 본건 최고재판소 판결은 정규의 심판절차를 통해 내려진 심판심결이 증거에 의한 위반행위의 인정을 기초로 하는 것에 비해, 권고심결은 그 대상자의 자유로운 의사에 근거한 권고응낙의 의사표시를 기초로 하는 것이기 때문에 심결에 의하여 위반행위가 확정되는 것이 아니라는 입장을 취하고, 따라서 대상자 이외의 제3자는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 권리 또는 법률상의 이익 침해는 없었다고 하여 그 원고적격을 부정했다. 바꾸어 말하면 본건 최고재판소 판결은 권고심결 특유의 성질에 그 근거를 찾아야 한다고 할 수 있다. 이 논리로부터 보면 심판심결의 경우에는 대상자 이외의 제3자에도 그 효력이 미치고 제3자의 원고적격을 인정할 여지가 있다고 할 수 있다. 권고심결의 성격에 관한 본건 최고재의 견해는 그 후 마찬가지로 권고심결의 대상자가 아닌 계약의 다른 당사가가 그 취소를 요구한 동경고재 판결(1983년 12월 23일, 판시 1102호 37쪽), 권고심결의 대상자의 그 취소를 요구한 최고재 판결(1988년 4월 4일, 민집 32권 3호 515쪽, 이른바 석유6사의 사건판결 – 본서 119사건)에서도 계승하여 받아들이고 있다.

3. 그러나 본건 최고재의 이러한 고려방식에 대해서 학설은 일반적으로 비판적이다.

비판의 제1은, 판결이 권고심결은 증거에 의한 위반행위의 존재의 인정을 요건으로 하는 심판심결과는 달리 대상자의 자유로운 의사에 근거한 권고응낙의 의사표시를 요건으로 하고 있으므로, 위반사실의 존재를 확정하는 것이 아니라는 점을 지향하고 있다. 즉 학설은 권고심결도 심판심결도 근간에 위반행위의 인정 내지 확정을 전제로 하는 동일 성격의 행정처분이지만, 권고심결에 있어서는 피심인이 권고서 기재의 사실을 다투지 않는 뜻의 의사표시가 있기 때문에 간략화한 점으로 구별한 것에 지나지 않고, 적어도 제3자에 대한 관계에 있어서는 배제조치의 효과는 심판심결과 권고심결에서 본질적인 차이는 없다고 보고 있다(네키시(根岸), 뒤의 문헌 124쪽 ; 카네코(金子), 뒤의 문헌 67쪽 ; 마쯔시타(松下), 뒤의 본 백선 <제3판> 53쪽 ; 하라다(原田), 뒤의 문헌 227쪽).

비판의 제2는, 상기와도 관련되는데 대상자 이외의 제3자가 입은 불이익의 성질에 대해서이다. 본건 권고심결에 의해 대상자는 위법계약조항 파기의 의무를 지게 되므로 이 조항 파기에 의해 계약의 다른 당사자는 계약상의 여러가지 불이익을 받게 된다. 그러나 이 점에 관해 본건 최고재판소 판결은 권고심결이 그 대상자 이외의 제3자의 관계에 있어서 상기 심결에 근거한 대상자의 행위를 정당화하는 것이 아니고, 또 계약조항의 파기 내지 불이행은 어디까지 대상자 자신의 의사에 근거한 것이므로 심결의 강제에 의한 것은 아니라고 설명한다. 또 본건 원심판결도 해당 원고가 받는 불이익은 사실상 반사적 영향의 영역을 벗어나지 못하고 A와 X와의 사이에서 통상 민사소송법으로 해결해야 하는 문제이고, 이때 재판소가 본 판결에 의해 영향을 받거나 하는 일은 없다(이 결론을 지지하는 것으로 후쿠다(富田), 뒤의 문헌 5쪽). 이에 대해 학설의 다수는 본건 심결이 확정되면 A와 X와의 계약조항을 삭제하고 그 조항에 근거한 이행을 하지 않는 것이 형사처벌에 의해 의무지워지기 때문에 X와의 계약이행에 있어서 심결의 강제에 의한 이행불능의 항변이 성립하고, 이에 따라 X의 계약상의 권리가 침해되게 되며(네키시, 뒤의 문헌 1012쪽 ; 하라다 뒤의 문헌 228쪽 ; 이마무라, 뒤의 문헌 17쪽 이하 등), 나아가 본건 권고심결에 의해 X가 실질적인 독금법 위반행위자인 점을 공표하는 것이 되고, X의 명예 내지 신용의 훼손이 생기게 된다는 주장도 있다(네키시, 뒤의 문헌 1010쪽 ; 엔도(遠藤), 뒤의 문헌 87쪽).

4. 이와 같이 최고재와 학설의 견해에 대립이 있지만 본건 권고심결에 의해 X의 법적 이익이 전혀 침해되지 않는지 여부는 신중히 검토할 필요가 있다. 일반적으로 계약관계에 있는 한쪽 당사자에 대한 처분은 이것이 계약의 성립여부에 관한 것인 경우 다른 당사자의 법적지위에 영향을 미치게 되므로, 다른 당사자에도 당해 처분의 취소를 요구할 수 있는 원고적격이 인정되면 된다. 예를 들어 농지의 매매계약과 임대차계약에 있어서 사는 사람과 임차인은 당해 계약의 다른 당사자에 대한 지사의 소유권이전 허가처분, 임대차계약 허가처분의 취소를 요구할 원고적격이 있다고 되어있다(오사카(大阪)지방재판소 판결 1965년 5월 11일, 행집 1권 6호 993쪽 ; 타카마쯔(高松)지방재판소 판결 1964년 10월 13일, 행집 15권 10호 1900쪽). 무엇보다도 위의 사례에 있어서 처분은 어느 쪽이나 학문상의 인가에 해당되고, 처분을 기다려 사법상의 효과 등이 유효하게 완성되는 형성적 효과를 갖는 처분이며, 본건의 경우와는 약간 경우가 다르다. 그러나 본건의 경우 권고심결의 존재가 A와 X간의 사법상의 효력에 직접 영향을 주지 않는다고 해도 권고심결이 존재하는 이상 민사재판소도 이를 무시할 수 있는가의 의문이 있고, A와 X간의 민사소송에서 재판소가 이 계약이행의 청구를 인정하는 것도 우선 기대할 수 없을 것이다.

이렇게 생각하면 X의 계약상의 권리가 침해될 우려가 크고 본건은 X에 심결의 취소를 요구할 이익, 필요성을 인정해야 할 경우라고 생각된다.

<참고문헌>

이마무라 시게카즈(今村成和), 「권고심결의 취소소송」, 법학정치학의 과제·홋카이가투인(北海學園), 대학 법학부 10주년 기념 논문집

엔도 히로야(遠藤博也), 「권고심결 취소소송의 원고적격」 쥬리스트 607호

카네코 쯔요시(金子晃), 「아마노(天野)제약·노보 심결취소 소송 청구사건 최고재판소 판결」 쥬리스트 607호

네키시 테쯔(根岸哲), 「독금법 제48조의 권고심결과 제3자에 대한 효력 등」민상법 잡지 74권 6호

후쿠다 타카조(富田孝三), 「(株)노보 인더스트리에 대한 동경고재 판결」 공정거래 251호

하라다 나오히코(原田尙彦), 「권고심결의 취소를 요구한 제3자의 원고적격」 독금법심결·판례백선 <제2판>

마쯔시타 미치오(松下滿雄), 「국제계약 종료 후에 있어서 경쟁품의 제조판매 취급의 금지·국제계약의 상대인 외국사업자의 원고적격」독금법심결·판례백선 <제3판>

마쯔시타 미치오(松下滿雄), 본건 판결비평·판례평론 209호 (판례시보 813호)

타나카 칸조오(田中館照橋), 「권고심결의 취소소송을 요구하는 제3자의 원고적격」 독금법심결·판례백선 <제3판>

오하라 키오(小原喜雄), 「외국 사업자에 의한 심결취소소송에 있어서의 원고적격」 1975년도 중요판례해설 (쥬리스트 615호)

*아키야마 요시아키(秋山義昭), 쇼존(小尊) 상과대학 교수

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