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123. 카르텔과 손해배상 청구(1)

123. 카르텔과 손해배상 청구(1)

-무과실 손해배상책임

최고재판소 1987년 7월 2일 제1소법정 판결

(1981년 (상고사건) 제178호 손해배상 청구사건)

(민집 41권 5호 785쪽)

니혼세키유(日本石油) 주식회사 외 석유원매 12사는 이른바 제1차 석유위기에 즈음하여 1972년 11월부터 1973년 11월까지 5회에 걸쳐 민생용 등유를 포함한 석유제품의 판매가격의 인상을 내용으로 하는 독금법 제4조 후단 위반의 가격협정을 체결·실시했다고 하여, 공정위는 결정의 파기 등의 권고를 내리고 원매 12사가 이에 응낙했기 때문에 공정위는 당해 권고와 같은 취지의 권고심결을 내렸다.

위의 12사 중 심결취소소송을 제기하지 않고 심결이 확정된 Y등 6사(피고·피상고인)에 대해 일반소비자인 X등 80명(원고·상고인)은 현실 구입가격과 협정가격이 실시되지 않았더라면 구입할 수 있었던 가격(상정구입가격)과의 차액의 손해를 입었다며, 독금법 제25조에 의해 그 배상을 요구하는 소송을 제기했다.

공정위는 독금법 제84조에 근거한 재판소의 의견요구에 대해 Y등의 판매가격의 상승이 있으면 소매가격의 인상이 행해지는 것은 당시의 석유제품 판매업계에 있어서 현저한 현상이었고 손해액은 원칙적으로 현실 구입가격과 협정 전의 가격과의 차액에 근거하여 산정하는 것이 타당하다는 내용의 의견서를 제출했다.

원심(동경고재)은 ① 민생용 등유의 소매가격에 영향을 미치려는 협정은 제3협정(1973년 8월) 뿐이다. ② 위 제3협정의 실시 당시는 통산성의 지도상한가격의 인상, 원유의 인상에 의한 비용상승 등의 현저한 인상요인이 있었고 만일 협정이 실시되지 않았더라도 등유의 원매가격은 통산성에 의한 동결 지도가격(즉, 현실의 원매가격)과 큰 차이가 없는 상태에 이르렀을 것으로 추인될 수 있으므로, 그 원매에서 등유의 상정소매가격이 현실소매가격을 하회하였을 것으로 판단할 수는 없고, 따라서 X등이 손해를 입었다고는 단정할 수 없다. ③ 본건은 공정위 의견서의 방법으로 손해액을 산정할 수 없는 사안으로서 X등의 청구를 기각했다(동경고재 1981년 7월 17일 판시 1005호 32쪽).

X등은 상고함.

<판결요지>

상고기각

1. 본건 권고심결의 「존재가 위반행위의 존재를 추인하는데 대해 하나의 자료가 될 수는 없고, 그 이상으로 위의 심결이 위반행위의 존재에 대해 재판소를 구속한다고 해석할 수는 없다.」

2.「본건과 같은 최종의 소비자가… 손해를 입은 것을 이유로 원매업자에 대해 그 배상을 요구할 수 있기 위해서는 당해 가격협정에 근거한 원매가격의 인상이 그 도매가격에의 전가를 통해 최종 소비단계에 있어서의 현실의 소매가격의 상승을 가져왔다는 관계가 존재하는 것 외에 해당 가격협정이 실시되지 않았을 경우, 상기 실제 소매가격보다 싼 소매가격이 형성되었다고 말할 수 있어야 하고 이것은 어떻든 피해자 또는 소비자에 있어서 주장입증을 할 책임이 있다」.『무엇보다도 이… 소매가격(이하 「상정구입가격」)은 현실적으로는 존재하지 않았던 가격으로, 일반적으로는… 협정이 실시되기 전의 소매가격을 가지고 상정구입가격으로 추정하는 것이 타당하』지만, 「협정의 실시 이후 소비자가격의 형성에 영향을 미치는 현저한 경제적 요인의 변동이 있을 때는… 위의 소매가격 외에 당해 상품의 가격형성상의 특성 및 경제적 변동의 내용과 정도 그 외의 가격형성 요인을 검토하여 이를 추계하지 않으면 안 된다.」본건에 있어서는「경제적 요인에 현저한 변동이 있다고 해야 하므로, 「협정실시 직전의 소매가격을 가지고 그대로 상정구입가격으로 추인하는 것은 상당치 못하다.」

3. 「공정위의 의견은 재판소가 손해의 존부, 액수를 판단하는 데 있어서의 하나의 참고자료에 지나지 않아 재판소의 판단을 구속할 수는 없다.

<해 설>

1. 본 판결은 하급심 판결에 있어서 인정되어 온(동경고재 판결 – 본서 122사건 판결요지 1.) 간접적 구매자(일반소비자)에 의한 독금법 제25조에 근거한 손해배상 청구를 최고재판소가 시인한 최초의 판례이다. 또한 일반소비자의 원고적격을 인정하는 이유는 앞에서 인용된 동경고재 판결(단, 불공정한 거래방법에 의한 손해의 사례)에 있어서는 손해가 구체적, 개별적으로 생기는 것에서 구했던 것에 비해서 본건의 원심판결에 있어서는 이를 일보 전진하여 위반행위와 손해와의 상당 인과관계에서 구했다. 후자의 입장에는 학설상으로도 이론은 없다.

2. 본 판결은 공정위의 심결에 있어서 인정사실의 재판소에의 구속력을 부정했다(판결요지 1.). 이것은 선례를 따른 판단이다(최고재판소 판결 1978년 4월 4일, 민집 32권 3호 515쪽 – 본서 119사건. 단, 심결취소소송의 사례이며 방론). 위의 판결은 심결의 성립과정의 특질에 응한 사실상의 추정력의 강약이 있다고 하여 이는 심판심결, 동의심결, 권고심결의 순으로 약하게 된다고 하였다. 본 판결은 권고심결에 대해서는 위반행위를 추인하는 데 있어서의 「하나의 자료」가 되는데 지나지 않는다고 하였다. 위 최고재판소 판례를 인용하고 있는 것으로 보아서, 사실상의 추정력을 부정하는 취지는 아니라고 생각된다(사토(佐藤), 조시 24권 2호 227쪽)고는 해도 이는 현저하게 약한 정도의 것이 될 수밖에 없을 것이다(이마무라(今村), 법세미나 394호 15쪽).

통설적 지위에 있는 추정설도 구속력을 부정한다. 그러나 이 학설은 심결전치주의의 취지를 살리면 구속력을 부정해도 타당한 결과를 얻을 수 있다는 점에 근거한다(타니하라 (谷原), 판평 273호 26쪽. 본서 122사건 해설 3. 참조). 본 판결의 입장은 학설상의 추정설을 변질시킨 것으로 추정설과는 유사하지만 다른 것이다.

본 판결과 같이 생각하면 확정심결 전치주의(제26조제1항)는 적어도 권고심결에 대해서는 공정위가 사건을 취급하지 않는 한 무과실 손해배상청구권은 행사할 수 없고, 취급했다고 해도 심결이 확정될 때까지 소송의 제기를 기다리지 않으면 안 된다는 소극적인 의미밖에 갖지 않는 점에 가깝게 된다. 그와 같은 제한이 없는 민법 제709조 소송에 있어서보다 오히려 피해자의 구제를 제한하는 쪽으로 작용한다. 이는 법취지에 반한다고 할 수밖에 없다(무키다(向田), 홋카이도 가쿠인(北海道學園)대학, 법학연구 23권 3호 166쪽). 여기에서 제26조제1항의 규정은 삭제되어야 한다는 입법론이 유력하게 주장되고 있다(이마무라, 연구(4) II, 468쪽). 재판소의 태도와 심결의 대부분을 권고심결이 차지하는 실정을 보면 이에 찬성할 수밖에 없다.

3. 본 판결은 손해에 대해 차액설을 취한다(판결요지2.). 학설에 있어서도 이를 통설이라 할 수 있다. 한편 손실설의 입장으로부터 부당한 거래제한에 의해 형성된 가격으로 상품을 구입할 수밖에 없었던 사실 자체를 손해로 보는 유력설이 있다(경제법학회 연보 3호 54쪽). 손해의 발생과 손해액의 산정(평가)을 구별함에 의해 소비자의 손해입증의 곤란함이 완화되게 된다.

차액설의 견지에서 본 판결을 보아도 그 증거책임의 분배방법에 문제가 있다. ① 당해 가격 협정에 의해 소매가격의 상승이 초래된 점에 더해서, ② 상정소매(즉, 구입)가격이 현실소매(즉, 구입)가격보다도 낮은 점의 주장입증 책임을 피해자 또는 소비자에 부과한다(본서 124사건 판결). ①의 사실의 주장입증 책임이 손해배상을 요구하는 원고(피해자)에 있다는 것은 통상의 불법행위의 경우와 같은 것으로 학설상으로도 거의 이론은 없다. 그렇다 해도 ②의 사실의 주장입증 책임을 피해자(X등)에 두는 것은 의문이다. 원고가 ①의 사실을 증명하면 손해의 성립·인과관계가 일단 증명된다고 하고, 이에 반론하는 상대방(Y등)에 ②의 사실은 없다. 즉 상정소매가격의 상승 때문에 X등에 손해는 발생하지 않았다는 간접반증을 허용하는 것이 되고, 증명책임을 사실상 전환하는 것이 타당하다(무키다, 앞의 문헌 170쪽). ②의 사실의 입증은 사업자에 있어서의 그것과 다르고 소비자에 있어서는 사실상 불가능에 가깝기 때문이다. 본 판결에 있어서는 제25조 소송제도의 배경에 있는 정의공평론(본서 122사건 해설 1. 참조)이 실질적으로 무시되고 있다고 할 수밖에 없다.

①의 사실의 입증으로 인과관계의 존재를 증명한 것으로 해석하면 사업자에 이중부담(소비자와 중간업자의 양자에 의한 손해배상 청구)의 위험을 지게 하는 것이라는 이유로 본 판결의 입장을 지지하는 견해가 있다(사토, 앞의 문헌 223쪽). 분명히 피해를 입은 회사와 동시에 그 주주가 배당의 감소를 이유로 손해의 배상을 구하는 것과 중간업자와 소비자가 생산업자간의 하나의 가격협정에 의한 가격인상의 상당액의 배상을 같이 청구하는 것은 피고에 대한 이중부담을 부과시키는 것이 되어 허용될 수 없다. 그러나, 생산업자의 독금법 위반행위에 의해 중간업자가 판매가격 상승에 따른 판매량 감소에 의해 입은 손해(이익의 감소)와 소비자가 본래의 가격을 웃도는 가격으로 구입함으로 입은 손해에 대해서 각각 배상청구가 행해지더라도 이중부담을 부과하는 것이라고는 할 수 없다. 양자 모두 입은 손해의 배상을 청구할 수 있어야만 한다(Areeda & Hovenkamp, Antitrust Law, 1988 Supplement. P334. 3d ; Areeda & Turner, Antitrust Law P337f (1978)). 현대의 복잡화한 경제사회에서는 하나의 독금법 위반행위가 다방면으로 손해를 입힐 수 있다는 것을 잊어서는 안 된다.

또한, 본건 판결요지에 의하면 가격인상 요인이 「현저」하지 않으면 협정 직전의 구입가격으로 상정구입가격을 추인할 수 있다. 「현저」한지 아닌지는 개별 사례마다 판단되어야 하겠지만, 본건과 같은 강력한 행정처분이나 OPEC의 가격인상 공세라는 극히 특수한 사정이 없는 통상의 경우에는 비교적 용이하게 손해(액) 내지 인과관계가 인정될 수 있을 것이다(네키시, 쥬리스트 3호 62쪽).

4. 제84조제1항에 근거, 재판소가 공정위에 구한 의견은 재판소를 구속하지 않는다는 것에 대해서는 학설상으로도 이론이 없다(이마무라, 「독점금지법(신판)」 228쪽) ; 무키다, 앞의 문헌 167쪽). 그러나 「하나의 참고자료에 지나지 않는다(판결요지 3.)」고까지 그 가치를 낮추는 것은 의문이다. 피해자의 부담의 경감이라는 이 제도의 중요한 기능(마사다(正田), 쥬리스트 699호 103쪽)이 없어지게 되고 당해 사건의 심사를 행한 전문기관인 공정위에의 재판소의 법률상의 의무로서의 의견요구의 제도의 취지가 망각되는 것이기 때문이다.

그렇다고 하지만 공정위의 업무가 손해액의 산정과 반드시 어울리는 것만은 아니고 의견서의 내용이 반드시 충분히 만족할 만한 것이라 할 수 없는 것도 부정할 수 없다(아쯔타니, 판 458호 6쪽). 공정위의 「독점금지법에 관한 손해배상제도 연구회」는 의견서 제도의 강화를 제언하였다(공정거래 477호 83쪽). 이 보고를 기초로 하여 1991년 6월 28일의 미·일 구조협의의 최종보고(일본측) 중에 공정위의 의견에 있어서는 위반행위와 손해와의 관련성 내지 인과관계, 손해액 및 그 산정방법에 대해서의 고려방법을 가능한 한 자세히 기술할 것과 함께 그 근거가 되는 자료를 가능한 한 첨부할 것 등이 포함되었다(동 75쪽, 니케이(日經) 1991년 6월 29일 제12판 3면). 이러한 의견내용이 충실하다면 재판소의 태도의 변화가 기대될 것이다.

<참고문헌>

본문 중에 인용된 것 외에

우스미찌 쯔요히사(淡路剛久), 독금법심결·판례백선 <제3판> 198쪽

야미야 노리오(屋宮憲夫), 법학교실 87호 90쪽

카네코 쯔요시(金子晃), 공정거래 373호 26쪽

기시이 다이타로(岸井大太郞), 1987년도 중요판례해설 (쥬리스트 910호) 226쪽

타카오 아타라시(來生新), 상사법무 1122호 2쪽

미가타 겐지(實方謙二), 판례평론 278호 (판례시보 1030호) 9쪽

미가타 겐지, 법률시보 59권 12호 79쪽

아카다 마사유키(丹田正之), 공정거래 373호 50쪽

*사와다 카쯔미(澤田克己), 니가타(新渴) 대학 조교수

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