125. 독금법 위반행위의 사법(私法)상의 효력

By | 2008년 6월 29일

125. 독금법 위반행위의 사법(私法)상의 효력

최고재판소 1977년 6월 20일 제2소법정 판결

(1973년 (상고사건) 제1113호 금전소비대차계약 무효확인 청구사건)

민집 31권 4호 449쪽)

<사실의 개요>

1960년 10월 31일 X회사(원고·피항소인·상고인)는 Y신용조합(피고·항소인·피상고인)과 변제기일이 1963년 8월 30일, 이자 일당 3전 5리의 약정으로 750만엔을 빌리는 금전소비대차계약(본건 대부)을 체결하였다. Y는 대부금으로부터 이자의 일부, 제비용, 추가출자금(50만엔), 정기적금의 부금(14만엔), Y가 X에 요구한 정기예금(200만엔), 400만엔의 별도계좌 대부에 대한 이자의 일부를 공제한 결과, X는 현실적으로는 444만 5천 840엔을 수령하는데 그쳤다. 별도계좌 대부 400만엔은 즉시 전액 정기예금에 입금되었다. Y가 채권회수 절차에 착수한 후 1967년 X는 본건 대부가 민법 제90조 및 독금법 제19조에 위반하여 무효라고 주장하고 금전소비대차계약 무효확인 청구소송을 제기했다.

제1심 판결은 X의 청구를 전면적으로 인정했다(기후(岐阜)지재 판결 1970년 5월 8일, 민집 21권 6호 655쪽). 제2심 판결은 독금법 위반을 인정하면서도 위반의 정도가 가볍다고 하여 본건 대부를 유효하다고 하였다(나고야(名古屋)고재판결 1973년 8월 14일, (하) 민집 24권 5-8호 557쪽).

<판결요지>

최고재는 실질대부액에 대한 충분한 담보가 있고 양건(兩建)비율이 52.2%에 달하고, 실질금리가 이자제한법의 상한을 초과한다는 등의 이유로 본건 대부의 거래조건을 독금법 제19조 위반(구 일반지정 10에 해당)이라 하였다. 동 조항에 위반하는 계약의 사법적 효력에 대해서는 「공서양속에 반하는 것 같은 경우는 각별히… 동 조항이 강행법규라는 이유에서 바로 무효로 해석해야 되는 것은 아니다… 동법 제20조는 전문적 기관인 공정위를 통해… 위법상태를 구체적이고 타당하게 수습, 배제를 꾀하기 위해 적절한 내용의 권고, 금지명령을 내리는 등 탄력적인 조치를 취함에 의해 동법의 목적을 달성하는 것을 예정하고 있으므로… 불공정한 거래방법에 의한 행위의 사법상 효력에 대해서 이를 바로 무효로 하는 것은 동법의 목적에 합치한다고 하기 어렵다」라고 했다. 그러나 본건에서는 실질금리의 이자제한법의 상한을 초과하고 있으므로 당해 상태를 시정할 필요가 있으므로 원심을 파기·환송했다.

<해 설>

1. 법위반행위의 사법적 효력에 관한 판례 및 학설의 일반적인 경향은 초기의 무효설로부터 현재에는 상대적 무효설 또는 유효설에 추이되어 왔다. 본 판결에 대하여는 공서양속에 반하지 않는 한 유효라는 취지로 이해되는 것이 좋은가에는 의문이 남지만, 적어도 유효설에 가까운 입장인 것은 확실하다.

2. 무효설에 대해서는 광범위한 사법관계에 혼란을 초래한다는 비판이 늘고 있다. 만일 무효설의 입장에서 논의를 전개하면 거래의 안전을 지표로서 무효가 미치는 범위의 한정을 생각할 필요가 있다.

본건에서 계약관계 전체가 무효로 되면 부당이득의 반환청구에 의해 사후처리가 행해진다. 만약 대부금의 교부가 불법원인급여(민법 제708조)에 해당하면 상대적으로 불법성이 강한 대부자에는 대부금 상당액의 반환청구권이 부정된다. 그러나 대부자에 그 정도로 강한 윤리적인 비난이 가해지는 것은 아닐 것이다. 대출자로부터의 예금상당액의 반환청구권이 인정되는 것에 대해서는 전혀 문제가 없다. 양 청구권은 대등액에 대해 상쇄가능한 것이 된다. 이 한도 내에서는 무효설이 특히 법률관계를 복잡하게 한다든지 당사자의 이익을 해하는 것은 거의 없다.

그러나 대부계약이 무효가 되면 대부자는 기한의 이익을 누리지 못하고 즉각 대부금 상당액을 반환하지 않으면 안 된다. 더욱이 담보나 보증을 면제받거나 이미 행해진 강제집행의 효과가 없어지게 된다. 여기에서 무효가 미치는 범위를 양건예금을 조건으로 하는 부분만에 한정하는 것이 생각될 수 있다(류우다 세츠(龍田節), 「본건 평석」, 판평 225호 148쪽). 대출자로부터의 양건금액의 환불청구에 대해서는 이를 대출조건으로 하는 것이 부당한 이상, 금융기관으로서는 대출조건인 것과 기일 전인 것을 이유로 환불을 거부하는 것은 안 되게 되어 있다(키찌하라 세이조(吉田省三), 「양건예금의 법률문제」, 금법 810호 12쪽). 혹은 양건예금 계약만이 아니라 이에 대응하는 초과대부계약을 포함하여 무효로 하는 해석도 성립하지 않는 것은 아니다.

3. 본 판결은 대부계약 자체를 유효로 하고 있고 사견으로도 이를 지지하지만 그 근거는 다음의 2가지이다. 첫째, 구속예금이 융자조건으로 됨에 따라 실질금리가 인상한다고 해도 이에 대해서는 이자제한법에 의한 시정이 가능하다. 즉, 실질대부금액과 실질지불이자와의 비율을 실질금리로서 산정하여 이를 이자제한법에 위반하는 경우 초과부분은 무효로서 원금으로 충당하는 처리가 가능하다면, 그 이상 또다시 대부계약 자체의 효력을 부정할 필요는 없다. 혹은 이자제한법에 의해 시정된 대부계약은 불공정한 거래방법에도 해당하지 않는 것이 아니므로 이를 무효로 할 이유는 없다고 생각된다.

두번째로 금융기관이 대출을 이행하고 차용자는 그 대출분에 대해 경제적 이익을 이미 누린 경우 그 후에 그 대출이 무효라고 하여 채무의 존재를 부정하면 그 주장이 인정되기 어려운 것은 분명하다. 양건예금을 한다는 계약에 근거하여 금융기관이 차용자에게 예금할 것을 요구하는 경우에는 그 청구는 부정될 수 있다(나라 지로(奈良次郞), 「본건 평석」, 금법 858호 15쪽).

상고심 판결이 환송을 명한 것은 초과이자의 계산, 지불이 된 초과이자·손해금의 원금 충당에의 계산에 대해서이다. Y는 대부시로부터 양건관계 해소시까지의 모든 기간에 걸쳐 지불이자·손해금과 수취이자의 차액을 보고 이것이 전체로서 이자제한법을 위반하는 경우에 한해 초과부분을 잔존원금에 충당해야 한다는 주장을 했는데 이 방법에 의할 경우에는 사후에 다액의 추가대부를 함으로써 기존의 위반행위를 방관하는 결과가 된다. 여기에서 환송된 재판 판결은 대부조건이 그 후의 추가대부와 손해금의 비율의 경감에 의해 변화하고, 실질금리가 이자제한법에 위반되지 않을 때까지 사이에 X가 지불한 이자·손해금 중 상기 실질금리가 이자제한법에서 정한 이율에 의해 계산한 금액을 초과한 부분의 지불은 그 잔존 원금에 충당되는 것으로 계산된다고 판시했다(나고야 고재판결 1986년 10월 15일, 판례집 미등재, 이즈미즈 후미오(泉水文雄), 「환송심 판결평석」, 1986년도 중요판례해석 237쪽).

4. 금융기관이 차용자에 대한 융자조건으로서 타인의 채무(회수곤란한 금융기관의 불량채권)의 인수를 요구한 케이스에 대해 동경고재 판결 1984년 10월 25일 판시 116호 119쪽은 대부 및 채무인수를 일체 불가분의 것으로 보아 독금법 제19조 위반(구 일반지정 10에 해당)이라 하고, 거래조건으로서의 채무인수계약을 민법 제90조에 비추어 무효라고 판시했다.

차용자가 현실에 이용하려는 금액은 형식적 대부액으로부터 채무인수액을 공제한 부분에 머무르고 그 결과 차용자는 이자제한법의 상한을 초과한 실질금리의 지불을 강요당한다. 위의 판결이 이자제한법에 의한 시정이 아니고 채무인수계약을 무효로 한 것은 구속예금과 달리 관계 없는 타인채무의 인수를 융자조건으로 한 것이 정상적인 금융거래의 관행상 시인하기 어렵다고 생각됨에 따른 것이다. 무엇보다도 대부계약에 대해서는 실질대부액과 이에 대응하는 약정이자 및 약정지체손해금을 정한 한도에 있어서 유효로 한 점에 주의할 필요가 있었다. 계약전체를 무효로 하지 않고 각 계약체결의 취지 목적과 그 내용, 당사자 쌍방에 주어진 이익·불이익을 종합적으로 고려하여 무효가 미치는 범위를 한정한다는 해석태도는 지지되어야 한다.

5. 판례 및 학설이 무효설로부터 차제에 상대적 무효설 또는 유효설에의 추이해 온 이유로서 공정위에 의한 배제조치 제도의 존재 및 독금법 위반행위의 일반적 성격이 고려된다(핫토리 이쿠오(服部育生), 「독점금지법 위반계약의 사법적 효력」, 경제법학회 연보 10호 147쪽). 항변적 무효와 청구권적 무효와의 구별은 독금법 이외의 분야에서 오래 전부터 제창되고 있는데(카와시마 타케시(川島武宣), 「판례민사법」 1940년도 285쪽), 이것이 독금법 판례에 있어서 일부 근거하고 있는 것도(동경고재 판결 1953년 12월 1일, (하) 민집 4권 12호 179쪽) 계약이행 후에 생긴 위법상태는 배제조치에 의해 제거될 수 있다는 이해가 그 기초가 되고 있다.

본 판결이 「공서양속에 반하는 경우는 각별히」라고 판시하고 있는 것으로부터 최근의 하급심판례에 있어서는 독금법 위반만이 아니라 공서양속 위반을 논한 후에 결론을 내린 것이 보인다. 단, 이들 중에는 독금법 위반과 독립적으로 공서양속 위반을 검토하는 것, 독금법 위반을 공서양속 위반의 요인의 하나로서 민법 제90조에서 결론을 끌어낸 것으로 민법 제90조와 제91조와의 명확한 구별을 의식하지 않은 채 결론을 내린 것이 혼재하고 있다.

어느 쪽이든지 독금법의 각 금지규정의 법적 성격은 그 내용 여하에 의해 서로 다르고, 또 위반행위의 출현형태도 다양하므로 일반론의 형식으로 유·무효를 논하는 것만으로는 충분하다고 할 수 없고 구체적 사안에 바로 타당한 해결을 개별적으로 고려할 필요가 있다(타카마쯔(高松)고재 판결 1986년 4월 8일, 판결 629호 179쪽 참조). 일반적으로 독금법 위반의 유무는 원래 경쟁질서 유지의 관점으로부터 판단되지만, 위반행위의 사법적 효력을 논할 때에는 양 당사자간의 신의·공평을 빼고는 결론지울 수 없기 때문에 경영상 또는 거래상의 합리성도 고려된다. 그런 의미에서 위법성의 판단기준과 효력의 판단기준은 편차를 면할 수 없다. 그러나 우월적 지위의 남용에 있어서는 거래내용의 부당여부가 위법성 판단의 장면에서 이미 깊게 관계되어 있고, 위법성의 판단요인과 효력의 판단요인은 상당히 접근한 것이다.

<참고문헌>

본문 중에 인용된 것 외에

후구미쯔 이에요시(福光家慶), 「독점금지법 위반행위의 효력」, 국민경제 잡지 82권 6호 26쪽, 83권 3호 13쪽

타카츠 코이티(高津幸一), 「독금법 위반의 계약의 효력」 쥬리스트 422호 105쪽

핫토리 이쿠오(服部育生), 「독점금지법 위반행위의 사법상의 효력」, 민상법잡지 94권 2호 24쪽, 3호 20쪽

마쯔시타 미쯔오(松下滿雄), 오카다 카이시히로(罔田外司博), 「독금법위반을 둘러싼 민사소송에 관한 판례분석(2)」, NBL 354호 27쪽)

*핫토리 이쿠오(服部育生), 나고야 가쿠인(名古屋學院) 대학 조교수

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