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128. 행정지도에 의한 카르텔과 위법성 조각사유

128. 행정지도에 의한 카르텔과 위법성 조각사유

최고재 1984년 2월 24일 제2소법정 판결

(1980년 (상고사건) 제2153호 사적독점금지및공정거래의확보에 관한법률위반 피고사건)

(형집 38권 4호 1287쪽)

<사실의 개요>

전항 (127사건) 가격협정사건에 대한 고등재판소 판결에 대해 상고한 것이 본건이다.

<판결요지>

1. 「OPEC 및 OAPEC 등에 의한 원유가격 인상에 의한 석유제품의 객관적인 가격인상요인을 포함하여 인상의 필요에 몰린 업계에 있어서, 인상의 상한에 관한 통산성의 양해를 얻기 위해서 각사의 자료를 가지고 가격에 관한 담합을 행하여 일정한 합의에 달한 것은, 이것이 어디까지나 인상의 상한에 대해 업계의 희망에 관한 합의에 지나지 않고 통산성의 양해를 얻은 경우의 각사의 인상에 관한 의사결정(인상 여부 및 상한의 범위 내에서 어느 정도의 인상을 할지의 의사결정)을 어떠한 구속이 없는 한 독금법 제3조, 제2조제6항이 금지하는 부당한 거래제한 행위에 해당한다고 보아야 한다. 그렇기는 하지만, 이것과는 달리 각 사업자의 종업원 등이 인상의 상한에 관한 위와 같은 업계의 희망안을 합의하는데 그치지 않고, 속한 사업자의 업무에 관해 통산성의 양해를 얻는 것을 전제로 하여 양해된 한도껏 각사가 일치해서 석유제품의 가격을 인상한 것까지 합의했다고 하면, 이것이 독금법 제3조, 제89조제1항제1호, 제95조제1항에 의해 금지·처벌되는 부당한 거래제한 행위(공동행위)가 되는 것은 분명하다.」

2.『독금법의 입법의 취지·목적 및 개정의 경과 등에 비추어 보면 동법 제2조제6항이 말하는 「공공의 이익에 반하여」라는 것은 원칙적으로 동법의 직접적인 보호법익인 자유경쟁 경제질서에 반하는 것을 가리키지만, 현재 행해진 행위가 형식적으로 위에 해당하는 경우에도 위 법익과 해당 행위에 의해 지켜지는 이익과 비교했을 때 「일반소비자의 이익을 확보함과 동시에 국민경제의 민주적이고 건전한 발달을 촉진한다」는 동법의 궁극적인 목적(동법 제1조 참조)에 현실적으로 반하지 않으면 인정될 수 있는 예외적인 경우를 위 규정에서 말하는 「부당한 거래제한」행위에서 제외시키는 취지라고 해석되어야 하고 이와 같은 취지의 원판단은 정당하다고 인정될 수 있다』

3. 「사업자가 다른 사업자와 공동으로 대가를 협의·결정하는 등 상호 그 사업의 활동을 구속하는 합의를 한 경우에 있어서 위 합의에 의해 공공의 이익에 반하여 일정한 거래분야에 있어서의 경쟁이 실질적으로 제한되었다고 인정되는 경우 독금법 제89조제1항제1호의 죄는 즉시 기수(旣遂)에 달하고, 위 결정된 내용이 각 사업자에 의해 실시에 들어간 것과 결정된 실시시기가 현실로서 도래하는 등은 동죄의 성립에 필요하지 않은 것으로 해석되어야 한다.」

4. 『유동하는 사태에 대한 원활·유연한 행정의 대응의 필요성에 비추어 보면, 석유업법에 직접적인 근거를 갖지 않는 가격에 관한 행정지도라도 이를 필요로 하는 사정이 있는 경우 이에 대처하기 위한 사회통념상 타당하다고 인정되는 방법에 의해 실행되어 「일반소비자의 이익을 확보함과 동시에 국민경제의 민주적이고 건전한 발달을 촉진한다」는 독금법의 궁극적인 목적에 실질적으로 저촉되지 않는 한 이를 위법으로 해야 할 이유는 없다. 그리고 가격에 관한 사업자간의 합의가 형식적으로 독금법에 위반하는 것 같은 경우에도 이것이 적법한 행정지도에 따라 이에 협력하여 행해지는 것이라면, 그 위법성이 조각된다고 해석하는 것이 타당하다.』

5. 「본건에 있어서 피고인들은 석유제품의 유종별 가격인상폭의 상한에 관한 업계의 희망안에 대해서 합의하는 것에 머무르지 않고, 위 희망안에 대한 통산성의 양해를 얻을 수 있다는 점을 전제로 하여 일정한 기일부터 위 양해의 한도껏 각사가 일제히 가격을 인상하는 뜻에 합의한 것으로 이것이 행정지도에 따라 협조하여 행해졌다고는 평가할 수 없음이 분명하다. 따라서 본건에 있어서의 피고인들의 행위는 행정지도의 존재로 인해 그 위법성을 조각받는 것은 아니라고 해야 하고 이것과 같은 취지의 원판단은 정당하다.

<해 설>

1. 본 판결은 최고의 사법기관에 의해 표명된 판단이므로 독금법의 해석에 커다란 권위를 갖는 것은 당연하다. 그러나 그 범주는 어느 부분까지인가 나아가, 본 판결은 형사사건에 대한 것이기 때문에 생기는 특수성이 어디까지 인정될 수 있는 것인가는 신중한 고려가 필요하다.

본 판결에서 문제가 된 가격협정은 「부당한 거래제한」에 해당되는 것이라 했다. 이 「부당한 거래제한」에는 민사적 효과(독금법 제25조), 공정위에 의한 배제조치명령(동 제7조)·과징금 납부명령(동 제7조의2), 그리고 벌칙(동 제89조)이라는 3중의 이질적인 법적 효과가 매겨져 있다. 따라서 법문의 체제에서는 이 3개의 법적효과에 대해서 그 발생요건은 동일하다고 이해되는 것이 자연스러울지 모른다. 그러나 실질적으로 생각해보면 형사제재는 국가에 의한 법적제재 중에서 가장 준엄한 것인 이상, 그 대상이 되는 행위는 특별히 반사회성이 강한 것이지 않으면 안 된다. 전의 사건에서는 책임에 있어서 이 점을 지적했다. 나아가 형사고발·기소의 단계에서 이와 같은 고려가 사실상 있었고, 또 있어야 한다는 점에도 의문은 없다. 그러나, 나아가 구성요건·위법성의 해석에 있어서도 이와 같은 고려가 있어야 하는 것은 아니라는 것인가? 즉 형사제재를 부과하는 전제로서의 위법성과 행정적 제재를 가하는 전제로서의 위법성과는 달라도 되고, 경우에 따라서는 다르지 않으면 안 된다고 생각된다. 물론 이 최고재 판결과 모순되는 공정위의 활동은 허용될 수 없다. 단, 이 최고재 판결은 어디까지나 형사사건에 대한 것이므로 행정적 제재를 가할 때에는 최고재의 해석을 그대로 적용해도 되는지 한층 고려가 필요하다.

2. 예를 들어 「공공의 이익」에 반한다는 것은 최고재는 2.와 같이 판시했다. 이 해석은 「공공의 이익」에 반하는 것은 자유경쟁질서에 반하는 것이라고 해석하는 지금까지의 공정위의 해석과 다르다. 따라서 공정위로서도 이후에는 논리적으로 최고재의 판시에 따르지 않으면 안 된다고 생각할 수 있다. 그러나 최고재로서는 범죄의 성립을 인정하기 위해서는 특히 중대한 위법성이 인정되지 않으면 안 되고 그것이 결여된 예외적인 경우가 있을 수 있다는 뜻을 일반론으로서 판시한 것 뿐으로, 행정적 제재를 논함에 있어서는 개별적으로 고려하고 종래의 해석을 유지하는 것도 가능하다고 생각된다.

행정지도에 관한 4.의 판시도 마찬가지이다. 이때까지 공정위는 카르텔은 행정지도에 따른 것이라 해도 위법시 해왔다. 이에 대해 최고재는 「적법한」 행정지도에 따른 것은 적법이라 했다. 이것 또한 표면상은 종래의 공정위의 해석을 변경하는 것이라 할 수 있다. 최고재가 판시하는 「적법한」행정지도의 내용은 극히 추상적으로 확실하지 않지만, 이후 이와 같은 항변이 행정적 제재에 대해서도 사용될 것이 예상된다. 그러나 공정위에 의한 행정적 제재가 문제가 된 경우에 일일이 그러한 점을 고려하지 않으면 안 된다는 것은 어떻게 될까? 이 최고재 해석은 행정적 제재에 대해서도 무조건적으로 타당하다는 것인지 의문이 남는다.

종래의 공정위의 해석에 대해서는 「공공의 이익」에 대해서도 행정지도와의 관계에 대해서도 지나치게 경직되어 있다는 비판이 더해져 왔다. 최고재는 이 비판을 채용하여 공정위의 해석의 변경을 압박했다고 보는 것도 가능할지도 모른다. 그러나 형사적 제재를 가하는 전제로서의 위법성의 내용에 대해서 일반적으로 전개함에 있어서, 특히 신중히 말을 돌려하는 것에 지나지 않을 뿐 거기까지의 의도는 없었다고 보는 것도 가능하다고 생각된다.

3. 최고재는 기수시기에 대해서 합의만으로 기수가 된다고 하였다(3). 그러나 합의만으로 「경쟁이 실질적으로 제한되었다」고 할 수 있을까, 특히 본건의 경우 통산성의 양해를 얻을 수 있다는 것을 전제로 하여 합의하고 있다(1). 따라서 실시까지는 아직 많은 장애가 있었던 것이다. 형사제재를 가하는 전제로서는 조금 앞선 단계에서 기수로 해야 했을 것으로 생각된다.

<참고문헌>

본건에 대한 평석·해설은 지극히 많지만 형법학자에 의한 것만을 든다.

카미야마 도시오(神山敏雄), 「최고재의 석유가격 카르텔 형사사건의 판결의 검토 – 경제형법의 관점-」, 경제법학회 연보 6호 (1985)

시바하라 쿠니이(芝原邦爾), 「독점금지법의 죄」, 법률시보 58권 6,7호 (1986)

하야시 미키토(林幹人), 「석유카르텔의 형사책임」, 쥬리스트 812호 (1984) (동·『현대의 경제범죄』 (1989) 40쪽 이하)

쿄우토 테츠히사(京藤哲久), 「미국에 있어서의 카르텔의 형법적 규제」, 메이지 가쿠인(明治學院), 논총 30호 (1984)

카토 나오타카(加藤直隆), 「미국 셔먼법 형사위반에 있어서의 의도의 요건 – 짚섬 판결을 중심으로」, 법학기요 28권 (1987)

*하야시 미키토(林幹人), 죠지(上智) 대학 교수

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