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13. 사업자단체와 사업자와의 건설담합

13. 사업자단체와 사업자와의 건설담합

공정위 1988년 12월 8일 과징금납부명령

(1988년(납) 제15호~84호 미군공사 안전기술연구회 회원 69명 및 카고시마(鹿島)건설(주)에 대한 명령)

(심결집 35권 57쪽)

<사건의 개요>

미군공사 안전기술 연구회(이하 「연구회」)는 미국 해군 극동건설본부가 발주하는 건설공사 등의 입찰에 참가하는 사업자를 회원으로 하는 임의단체이다(회원수는 145명). 미국해군 발주공사의 입찰에 참가하는 사업자는 팔일회라고 칭하는 조직을 만들어 동 공사의 수주가격의 하락방지 등을 도모해 왔는데, 1983년경부터 팔일회 회원 이외의 사업자 중 입찰에 참가하는 사업자가 증가함에 따라 그 실효를 거두는 것이 곤란해 졌으므로 이 연구회를 설립했다.

연구회의 창립총회에서 미국해군 발주공사 중 입찰에 의해 발주되는 건설공사에 대하여 (1) 연구회의 회원은 금후부터 입찰에 참가하는 사업자간에 협력하여 수주할 사업자(이하 「수주예정자」)를 정할 것, (2) 전기 (1)을 실시하기 위하여 (ㄱ)연구회의 회원은 입찰서류를 수령했을 때 공사번호 및 공사명을 연구회의 사무국에 제출 할 것, (ㄴ)연구회의 사무국 및 임원은 현장설명에 참가하는 것 등에 의하여 입찰참가예정자의 파악에 힘쓸 것, (ㄷ)연구회의 사무국은 수주예정자를 정하는 회합(이하 「협의회」)의 일시 및 장소를 입찰참가 예정자에 연락할 것을 결정했다.

연구회는 상기 결정에 의하여 미국해군 발주공사의 입찰때 입찰서류를 수령한 회원으로 동 공사에 대한 협의회를 개최한 후, 수주예정자를 결정시켜 수주예정자의 입찰가격이 최저가 되도록 가격을 조정시킴으로써 당해 수주예정자가 수주할 수 있도록 하였다.

카고시마(鹿島)건설 주식회사(이하 「카고시마 건설」)는 연구회의 회원은 되지 않았으나 미국해군 발주공사의 입찰에 참가하고 있는 사업자이며, 연구회의 설립취지 설명회 및 설립총회에 출석하여 상기결정에 의하여 개최되는 협의회에서 연구회의 회원과 공동으로 수주예정자를 결정하고, 수주예정자의 입찰가격이 최저가 되도록 가격을 조정하여 당해 수주예정자가 수주할 수 있도록 하였다.

<명령요지>(법령의 적용)

연구회에 대하여

「연구회는 독점금지법 제2조제2항이 규정하는 사업자단체에 해당하고, 미국해군 발주공사에 대하여 회원에 수주예정자를 결정토록 함으로써 미국해군 발주공사 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하고 있으며, 이는 독점금지법 제8조제1항제1호의 규정에 위반하는 것이다.」

카고시마 건설에 대하여

「카고시마 건설은 독점금지법 제8조제1항제1호의 규정에 위반하여 미국해군 발주공사에 대하여 회원이 수주예정자를 결정토록 하는 연구회의 회원과 공동으로 미국해군 발주공사에 대하여 수주예정자를 결정함으로써 공공의 이익에 반하여 미국해군 발주공사 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하고 있으며, 이는 독점금지법 제2조제6항이 규정하는 부당한 거래제한에 해당하여 동법 제3조의 규정에 위반하는 것이다.」

<해 설>

1. 본건에서의 문제점은 사업자단체와 구성원 이외의 사업자(이하 「아웃사이더」)가 공동으로 경쟁제한 행위를 실행한 경우의 법률구성의 점이다. 이는 (1) 어떠한 사실로부터 사업자단체와 아웃사이더 사업자 사이의 공동성을 인정하느냐, (2) 사업자단체와 아웃사이더의 행위에 대하여 어느 법조를 적용하느냐의 문제이다.

2. 사업자단체와 아웃사이더 사업자가 공동으로 경쟁제한 행위를 실행한 경우, 어떠한 사실로부터 사업자단체와 아웃사이더 사업자사이의 공동성을 인정하느냐의 점에 대해서는 본건에서는 (1) 그것이 연구회(본건에서는 사업자단체라고 인정되고 있는 미군공사 안전기술연구회)의 창립총회에서 결정되었으며, 그 자리에 아웃사이더인 카고시마 건설이 출석하고 있다는 사실과 (2) 설립총회의 결정에 의해 협의회가 개최되었으며, 이 연구회에 카고시마 건설이 출석하고 있다는 사실로부터 사업자단체인 연구회와 아웃사이더인 카고시마 건설사이에 입찰담합에 관한 기본합의가 성립했다고 인정하고 있다.(오카다 테츠야(岡田 철야)-안노우 마사키(安納 正生), 「미국해군 발주공사에 관한 수주예정자 결정사건」 공정거래 461호 52쪽, 55쪽). 또한 본건에서 대상이 된 각 발주공사물건에 대해서는 각 물건의 낙찰예정자를 결정하는 연구회에 카고시마 건설이 출석하고 그 의사에 참여하고, 나아가서는 각 물건의 입찰에서 예정낙찰자가 낙찰할 수 있도록 가격을 조정하고 있다는 점, 스스로가 낙찰예정자가 된 경우도 있다는 점 등의 사실로부터 「연구회의 회원과 공동으로 수주예정자를 결정한 것」이라고 구성했다고 생각된다.

그러나, 문제가 되는 것은 본건에서는 아웃사이더 사업자가 사업자단체에서의 결정, 실시에 직접 참여하고 있다는 점을 들어 「연구회의 회원(사업자)과」 아웃사이더 사이에 「공동으로」…라고 인정하고, 그 요건인 의사의 연락이 성립했다고 구성하고 있는 점이다. 사업자단체와 아웃사이더 사업자 사이에 의사의 연락이 성립하는 경우로서는 사업자단체의 사무국이나 집행부 등이 당해 아웃사이더와 협의하여 결정하는 경우가 생각되는데, 본건에서는 당해 아웃사이더가 사업자단체의 설립총회나 각 물건별 협의회에 출석하여 그에 참여한 사실을 들어 사업자단체의 회원과 아웃사이더 사업자 사이의 의사연락의 성립을 구성하고 있다. (2)의 제8조제1항제1호 위반을 적용하느냐, 제3조 후단위반을 적용하느냐의 문제와도 관련되지만, 논리적으로 명쾌한 인정은 사업자단체의 구성원사업자와 아웃사이더 사업자사이에 입찰담합에 관한 합의(의사의 연락)가 성립했다고 구성하는 방법일 것이다. 이와 같이 구성한다면 사업자단체의 구성원 사업자와 아웃사이더 사업자를 당사자로 하는 부당한 거래제한이 성립하여 제3조 후단을 적용하는 것이 적절하다고 할 수 있다. 사업자단체를 장으로 하여 경쟁제한(카르텔)이 행해진 경우에 제3조 후단을 적용한 예로서 참가사업자의 수가 비교적 적고 의사결정에 직접적으로 관여하고 있으며 참가자 전원이 공통으로 제한을 설정하는 경우에는 합의가 사업자단체 회합의 석상에서 성립한 경우에도 제3조후단을 적용하고, 한편 참가사업자가 다수인 경우나 정보교환 등의 사업자단체 자체의 조직적 행위는 있었으나 구성사업자의 경쟁행동을 직접적으로 제한하는 합의가 포함되지 않는 경우에는 제8조를 적용하고 있다.(사네카타 켄지(實方 謙二), 「독점금지법」 197쪽). 본건에서는 사업자단체인 「연구회」의 구성원이 14명으로 다수였다는 점에서 개개의 구성원 사업자와 아웃사이더 사업자 사이에 직접 합의가 성립했다고 구성하는 것은 무리라고 생각하여 구성원사업자 사이의 합의에 대해서는 사업자단체의 본래적인 조직적 강제가 작용하였고, 그에 의하여 구성원 사이에 사업자단체의 결정이라고 하는 형태의 합의가 성립하였으며, 그 장소에 아웃사이더 사업자가 참여하고 있다는 점에서 당해 아웃사이더 사업자와 사업자단체의 구성원사업자 사이의 합의가 성립했다고 구성한 것으로 생각된다. 여기서는 사업자단체의 조직성과 본건의 연구회가 입찰담합의 실시만을 목적으로하는 조직이라고 하는 당해 단체의 성격을 매개항으로 하여 다수의 구성원사업자 사이에 합의가 성립했다고 인정하고 있다.(오카다, 안노우, 전출)

3. 이상과 같은 사실의 구성을 전제로 하여 본 납부명령(의 사실 및 법령의 적용)에서는 사업자단체의 구성원에 대해서는 제8조제1항을 적용하고, 아웃사이더 사업자인 카고시마 건설에 대해서는 제3조 후단을 적용하고 있다. 이 점에 대해서는 구성원사업자와 아웃사이더 사업자를 당사자로 하는 부당한 거래제한이 성립한다고 구성하는 것이 명쾌한 법의 적용이라고 생각될듯 싶으나 상기와 같이 구성원사업자의 수가 많은 관계로 구성원사업자에 대해서는 제8조제1항제1호를 적용시킬 수밖에 없었을 것이다. 단지, 여기서 문제가 되는 것은 아웃사이더 사업자인 카고시마 건설 1사에 대해서는 제3조 후단을 적용하고 있다는 점이다. 부당한 거래제한에 대해서는 공동성이 요건으로 되므로 논리적으로는 당사자가 복수일 것이 요건인지라 카고시마 건설만을 당사자로 하는 부당한 거래제한이 성립하느냐, 본건과 같이 사업자단체의 구성원 전원을 상대로 하여 「공동으로」라고 인정하는 것 만으로 좋으냐 등의 점에 대해서는 의문이 남는다(좌담회, 이마무라(今村), 카네코(金子), 사네카타(實方), 우에키(植木), 「최근 위반사건의 상황과 경향」, 공정거래 464호 4쪽, 동 7쪽 이마무라 발언, 동 8쪽 카네코 발언). 아웃사이더 사업자가 사업자단체의 활동에 적극적으로 참여한 사실을 들어 사업자단체와 「복수」의 아웃사이더 사업자를 당사자로 하는 부당한 거래제한이 성립한다고 한 사례로서는 1973년의 토미야마(富山)나마콘 사건(공정위 권고심결 1973년 3월 13일 심결집 19권 192쪽)이 있으나 아웃사이더 1사에 대하여 제3조 후단을 적용하고 사업자단체의 구성원의 행위에 대해서는 제8조제1항제1호 위반을 적용한 것은 본 납부명령(의 사실과 법령의 적용)이 처음이다. 본건에서는 카고시마 건설이 대형업자로서 리더적인 역할을 수행하고, 사업자단체에서의 결정에 적극적으로 참여하여 그 성립에 커다란 영향을 주었다고하는 점을 생각한다면, 카고시마와 본건 연구회의 멤버를 구성원으로 하는 사업자단체가 성립한다고 구성하든지, 혹은 카고시마 건설은 형식적으로는 사업자단체의 구성원에는 없었으나 그 행위로의 적극적인 참여라는 점을 볼 때, 실질적으로는 사업자단체(본건 연구회)의 구성사업자였다라고 구성하는 것이 적절할 것이다(전출 좌담회, 8쪽 사네카타 발언, 카네코 발언).

<참고문헌>

본문 중 인용한 것 외에

후지타 시케루(藤田 捻) 1988년도 중요판례해설 (쥬리스트 935호) 227쪽

* 사네카타 켄지(實方 謙二), 홋카이도(北海道)대학 교수

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