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15. 수직적 협정

15. 수직적 협정

동경고재 1953년 3월 9일 판결

(1951년(행) 제10호, 제11호 심결취소청구 사건)

(고민집 6권 9호 435쪽, 행집 4권 3호 609쪽)

<사실의 개요>

신문의 판매기구는 태평양전쟁 이전에는 현재와 같은 전매제였으나 1941년 신문의 발행 및 판매 통제가 시작됨과 함께, 각 신문 판매점이 신문발행 본사가 발행하는 신문을 합쳐서 판매하는 이른바 합매제로 이행하게 되었다. 이 신형태는 신문판매점과 신문발행 본사 및 통제단체인 일본신문배급회 사이의 계약에 의해 실행되었는데, 그 중에는 신문 판매점이 배타적으로 신문판매를 할 수 있는 지역이 정해져 있었다. 이 지역은 지수 혹은 점수의 증감에 의하여 다소 변경은 있었으나 전쟁이 끝났을 때에는 배타적으로 신문판매가 가능한 하나의 재산적 가치를 갖게 되었다(이른바 지반할(地盤割)). 종전 후 신문에 대한 통제는 폐지되고, 통제단체도 해산되었으므로 종래의 계약은 당연히 실효하게 되었으나 동경도내에서의 이 사업형태는 관계자들 사이에서 계속 유지되고 있었다. 그 후 신문발행 본사와 신문 판매점의 대표 수명의 상의에 의해 새로운 계약 방식이 결정되어 새로운 방식에 따라서 각 신문발행 본사와 각 신문 판매점 사이에 신문판매에 관한 계약이 체결되었다. 그런데 신문 판매점의 판매지역에 대해서는 상의의 석상에서도 특별히 거론되지 않았으며, 계약서에도 명확한 기재는 없었음에도 불구하고, 당사자는 상호간 종전의 지역을 지켜서 판매활동을 행하였다. 공정위는 이상의 사실로부터 동경도내의 신문발행 본사(5명)와 신문 판매점(22명)은 암묵의 협정에 의하여 각 신문 판매점의 판매지역을 정하고 있다고 하여 독금법 제4조제1항제3호( 「공동으로 판로 혹은 고객을 제한하는 것」. 제4조는 경쟁의 실질적 제한효과를 문제삼지 않는 가운데 특정한 공동행위를 금지하는 규정이었으나 1953년경 삭제 되었다)를 적용하는 심결을 결정하였다(1951년 4월 7일 심결, 심결집 3권 4쪽). 본건은 이 심결의 취소청구에 대한 동경고재 판결이다.

<판결요지>

동경고재는 우선,

「독점금지법 제4조에서 말하는 공동행위, …와 부당한 거래제한이란 그 정도, 단계에 있어서 차이는 있으나 본질은 동일한 것으로 보아야 한다. 이러한 점을 고려했을 때 여기서 말하는 사업자란 법률규정 문언상에서는 어떠한 한정도 없지만, 상호간 경쟁관계에 있는 독립된 사업자라고 해석하는 것이 적절하다. 공동행위는 관계사업자가 공동으로 상호간 일정한 제한을 과하고, 그의 자유로운 사업활동을 구속하는데서 성립하는 것으로서 그 각 당사자에 일정한 사업활동의 제한을 공통으로 설정하는 것을 본질로 하는 것이다. 따라서 당사자 한 쪽에만 제한을 과하는 행위는 그 사정에 따라서 사적독점 혹은 불공정한 경쟁방법에 해당하는 경우는 있을지라도 여기서 말하는 공동행위에는 해당되지 않는다.」라고 말하고, 계속해서

「또한 한 무리의 사업자가 모여서 계약협정 등의 방법에 의하여 사업활동에 일정한 제한을 설정하는 경우인데, 그 중에 이종(異種) 혹은 거래단계가 다른 사업자를 포함하는 경우에는 자기사업활동의 제한을 공통으로 받는 자들 사이에서만 공동행위가 성립하는 것으로 보지않으면 안 된다.」라고 하여 심결 중 신문발행 본사에 관한 부분을 취소했다.

<해 설>

1. 가격협정, 수량제한 혹은 거래선제한 등을 목적으로 하는 협정에 있어 매도자 및 매수자와 같이 거래단계가 다른 사업자가 참가하고 있는 경우, 부당한 거래제한(공동행위)이 어느 범위의 사업자에게 성립하느냐는 판지도 인정하고 있는 것처럼, 정의규정인 독금법 제2조제6항이 아무것도 규정하고 있지 않으므로 종래부터 해석상 문제가 되어 왔다(내용적으로는 카르텔에 유사한 불공정한 거래방법인 공동 거래거절(일반지정 1항)에서는 행위주체가 경쟁관계에 있는 사업자에 한정되어 있다). 공정위의 초기 심결에서는 경쟁관계에 관계 없이 위반행위의 당사자로서 제3조 후단 혹은 제4조를 적용한다는 운용이 이루어졌다. 예를 들어 영화배급업자와 영화흥행업자 사이에 있었던 전프로계약 사건(1950년 3월 27일 심결, 심결집 1권 114쪽), 버터제조업자와 특약점에 의한 재판매가격결정(1950년 9월 18일 동의심결, 심결집 2권 103쪽), 화장품메이커와 도매업자인 사업협동조합 사이에 체결된 도매가격협정(1951년 3월 7일 심결, 심결집 3권 4쪽), 레코드 메이커와 레코드 판매업자에 의한 도매 및 소매가격 결정(1951년 10월 5일 심결 심결집 3권 107쪽) 및 본건 심결 등이 있다. 그리고 이들 심결 중에는 당사자의 한 쪽만 사업활동의 제한을 받고 있는 경우에도 공동행위의 성립을 인정한 예도 있다.

본 판결은 이러한 공정위의 운용에 변경을 가져왔다. 즉, 재판매가격 유지협정을 필두로 과거에는 제3조후단 및 제4조 위반이었던 수직적 협정은 제4조가 삭제된 탓도 있고해서 불공정한 거래방법에 의한 규제의 영역으로 옮겨가게 되었다. 나아가, 매도자와 매수자의 단체교섭에 의하여 가격협정이 이루어져 있을지라도, 둘 중 어느 한 편의 공동행위로 보아 교섭 상대방을 법 적용으로부터 제외한 사건(음용우유 원료가격, 판매가격사건, 1974년 5월 22일 권고심결, 심결집 21권 30쪽), 메이커, 도매업자, 도매업자로부터 구입하는 판매업자 등의 단체가 집단적으로 각 단계의 판매가격을 결정한 사건으로 메이커와 도매업자가 별개의 각 거래단계에서 부당한 거래제한을 행하였다고 구성한 사건(자동차용 특수유리 가격협정사건, 1974년 5월 22일 권고심결, 심결집 21권 30쪽) 등에서도 그 영향을 볼 수 있다. 또한 메이커에 의한 소매가격협정사건에서 과거 공정위가 이를 사적독점으로 간주하려 했던 것도(뜨게질 털실 재판매가격 협정 사건, 1965년 5월 20일 심결, 심결집 13권 18쪽), 본 판결의 「나쁜 영향」(경쟁은 반드시 거래단계를 같이 하는 자들 사이에서 일어난다 라고하는 경직적 사고)으로 여겨지고 있다(이마무라 시게카즈(今村 成和), 본 백선 <제3판> 13사건).

2. 판지가 공동행위의 본질을 기술한 부분, 즉 공동행위는 ① 경쟁관계에 있는 사업자가, ② 상호간 그 사업활동에 일정한 제한을 과하고, ③ 그 제한이 각 사업자에 대하여 공통일 것을 그 본질로 한다 라는 설명은 본질론으로서 수긍할 수 없는 것도 아니다. 카르텔=공동행위가 독금법상 금지되는 것은 복수의 사업자가 집단으로 시장가격을 인위적으로 조작하여 독점가격을 결정하기 때문이며(키스기 신(來生 新), 「경제활동과 법」, 95쪽), 본 판결을 지지하는 견해도(부정설 혹은 한정설이라고 불려짐. 카나자와 요시오(金澤 良雄), 공정거래 11호 10쪽, 타나카 마코토(田中 誠二), 「신판 경제법개설」, 132쪽, 우마카와 치사토(馬川 千里), 「심결을 중심으로 하는 독점금지법 연구」, 79쪽, 최근에는 키스기 등) 공동행위의 본질론에 입각하고 있는 것으로 여겨진다.

그러나 공동행위 당사자를 경쟁관계에 있는 사업자 혹은 제한을 공통으로 받는 사업자들에 한정하는 것에 대해서는 많은 비판이 있다(후쿠미츠 이에요시(福光 家慶) 「縱의 결합에 의한 거래제한」, 코우베 법학잡지 5권 1, 2호 82쪽, 이마무라 시게카즈, 「사적독점금지법 연구(1)」, 233쪽, 사네카타 켄지(實方 謙二), 「상사판례연구」, 1953년도 2사건, 쇼우다 아키라(正田 彬), 「전정 독점금지법 Ⅰ」, 227쪽, 카네코 아키라(金子 晃), 본 백선 <제2판> 7사건, 탄소우 아키노부(丹宗 昭信), 본 백선 <제3판> 10건, 마츠시타 미츠오(松下 滿雄), 「경제법 개설」, 101쪽 외). 아마도 현재는 본 판결의 비판 입장에 서서 경쟁관계가 아닌 사업자도 부당한 거래제한의 행위자에 포함시켜야 한다는 견해(긍정설 혹은 포괄설)가 다수설로 되어있다. 그 이유에는 몇 가지가 있으나 그 하나는 한정설을 취하면 행위의 실태에 따른 적절한 법의 적용이 불가능하다는 것이다. 예를 들어 특히 소비재 분야에서는 각 단계별 거래분야라고 하는 개념이 무너져 메이커, 도매업자, 소매업자가 상호간에 가격형성에 영향을 주고 있다. 이들이 집단적으로 모여 가격협정을 행한 경우, 이를 각 거래단계의 복수행위로 분단하는 것은 협정전체에 법을 적용하는 경우와 결과적으로 차이는 없다고 하더라도 적절하지 않기 때문이다(이요리 히로시(伊從 寬) 본 백선 <제2판> 12사건). 판매업자측으로부터 재판매가격 유지를 메이커에 요청하고 메이커가 이에 응하여 전판매업자의 재판가격을 구속하는 경우에도 이를 불공정한 거래방법이라고 규제하는 것은 재판매가격 유지를 요구한 판매업자들을 법의 적용으로부터 제외하는 것이 되며 불균형이 발생하는 것으로 생각된다(마츠시타, 같은 책 101쪽). 매도자와 매수자의 단체교섭에 의한 가격협정의 경우에도 마찬가지의 사실이 적용된다.

또한 부당한 거래제한의 행위유형인 상호구속의 해석에서도 한정설은 적절하지 않은 것으로 여겨진다. 제2조제6항은 가격결정이나 수량제한 등의 전형적인 행위를 예시하고 있으나 상호구속의 내용은 그에 한정되지 않는다. 즉, 상호구속이란 참가사업자가 다른 사업자도 그러리라고 기대하는 가운데 합의의 실현을 위하여 노력하는, 바꾸어 말하자면, 그에 반하는 행위를 자제한다는 관계이다(석유카르텔 형사사건, 최고재 1984년 2월 24일 판결-본서 128사건). 이러한 연유로 참가사업자를 경쟁자에 한정하는 결론을 유도할 이유는 빈약하며(이요리: 앞서 기술한 해설), 제한내용의 문제와 당사자 문제는 구별하여 생각해야 한다(이마무라, 같은 책). 따라서 경쟁관계가 아닌 사업자가 참가하고 있더라도 참가사업자의 자제가 동일한 목적, 효과를 가지며, 그것이 서로 연관되는 것에 의하여 경쟁의 실질적 제한이 야기되는 경우에는 상호구속을 인정해야 한다(사네카타, 앞서 기술한 평석 ; 카네코, 앞서 기술한 해설). 상호구속이 성립하는 거래단계와 경쟁의 실질적 제한이 야기되는 거래분야가 반드시 같다고는 할 수 없으며, 이는 인과관계의 문제이다(이요리: 앞서 기술한 해설). 나아가 사업자단체의 카르텔을 금지한 제8조제1항제1호와의 불균형도 지적되고 있다(네기시(根岸) 외, 「독점금지법 입문」, 94쪽). 거래단계가 다른 사업자가 구성사업자가 되고 있는 경우는 종종 있으나 이들이 단체의 장에서 가격결정을 행한 경우 제8조제1항제1호에서는 결정전체가 위법이지만, 제3조 후단의 경우에는 경쟁관계에 있는 자만이 행위자가 되기 때문이다.

또한 공정위의 유통, 거래관행 등과 경쟁정책에 관한 검토위원회 보고 「유통 거래관행과 앞으로의 경쟁정책」(평2) 제2편) 참조.

3. 부당한 거래제한의 행위유형에는 상호구속 외에 공동수행이 있으며, 이 개념에 의거함으로써 포괄설을 이끌어내는 견해도 있다(아마도 초기의 공정위 심결, 네기시 앞서 기술한 책). 그 경우에는 공동수행의 부당한 거래제한의 행위유형으로서의 독자적지위를 인정하는 것이 되지만, 통설과 판례는 그렇게 이해하고 있지 않다(자세히는 사네카다 켄지= 와다 타테오= 이마무라 외 편, 「주해경제법(상권)」, 97쪽 참조).

<참고문헌>

본문에서 인용한 문헌

* 와다 타테오(和田 健夫), 코타루(小樽)상과대학 조교수

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