2. 사업자의 범위 – 공공사업체의 사업자성

By | 2008년 6월 27일

2. 사업자의 범위 - 공공사업체의 사업자성-

최고재 1989년 12월 14일 제1 소법정 판결
(1986년(오) 제655호 손해배상등 청구사건)
(민집 43권 12호 2078쪽)

<사실의 개요>

1. 일본식품주식회사(원고, 피항소인, 상고인)(이하 ‘일본식품’이라 한다)는 동경도 아라가와구(荒川區)에 식육처리장인 「미카와지마(三河島) 미트플랜트」를 경영하고 있다. 한편, 동경도(피고, 항소인, 피상고인)는 동경도 미나토구(巷區)에 식육처리장인 「도립시바우라도장(道立芝浦屠場)」(이하 「도에이시바우라(都營芝浦)」)을 경영하고 있다. 동경 23구내에 도축장은 이곳 둘 뿐이다.

도에이시바우라는 1965년 이후 적자를 내고 있으며, 동경도는 이에 대하여 일반회계로부터 보조금(1980년도기준 대형동물 한 마리당 18,721엔)을 지급하여 1980년도의 도장료(屠場料)는 대형동물 한 마리당 2,480엔이었다.

한편, 일본식품이 경영하는 미카와지마 미트플랜트는 도에이시바우라와의 경쟁상 인가액인 8,000엔에 못미치는 5,800엔의 도장료를 받고 영업해오고 있다. 일본식품은, 도에이시바우라의 도장료는 덤핑이며, 이는 독금법 제2조제9항제2호인 불공정거래행위에 해당하여(1982년 공정거래위원회고시15호 불공정한 거래방법 6 <부당염매>) 제19조를 위반하는 것이고, 이러한 덤핑영업이 계속됨에 따라서 경쟁상 적자경영을 할 수밖에 없었던 데에 따른 손해에 대하여 도에이시바우라의 설치·관리자는 민법 제709조에 의거 손해배상의 책임을 지라는 소를 제기했다.

2. 제1심 판결(동경지재)은 피고(동경도)가 설치·관리하는 도에이시바우라가 독점금지법 제2조제1항이 말하는 「사업자」에 해당하므로 도에이시바우라의 염매(廉賣)행위는 독점금지법상의 부당염매행위에 해당한다고 원고(일본식품)의 청구를 인정했다.

이에 대하여 항소심판결(동경고재)은 도에이시바우라의 독점금지법상의 사업자성을 인정하였으나, 부당염매행위에 대해서는 염매에 해당한다고 주장된 행위의 의도, 목적, 행태 그리고 양자의 사업활동을 둘러싼 여러 가지 조건을 종합적으로 고려한 결과 불공정거래행위 금지규정이 말하는 「정당한 이유가 없음에도 불구하고 행해진 염매행위」는 아니라고 하여 부당염매의 성립을 부정하였다.

3. 이 항소심판결에 대하여 상고심판결이 본건의 최고재판결이다. 판결은 상고의 기각, 즉 항소심판결을 지지하여 부당염매의 성립을 부정했다. 그 요지는 다음과 같다.

<판결요지>

1. 독금법 제2조가 말하는 사업은 「어떠한 경제적 이익의 공급에 대한 반대급부를 반복 계속적으로 취하는 경제활동을 가리키며, 그 주체의 법적 성격은 문제되지 않」으므로 지방공공단체도 독금법의 적용제외 규정이 없는 이상 경제활동의 주체로서 사업자에 해당한다고 해석해야 한다. 따라서 지방공공단체가 도장료를 징수하여 도축장사업을 경영하는 경우에는 도축장법에 의한 요금인가제에 의해서도 부당염매행위 규제를 받아야 한다고 할 수 있다.

2. 도축장법이 도축료의 인가제를 채용하고 있는 취지는 도축장의 공공적 성격과 독점 내지 과점화되기 쉬운 성격의 업태인 점에 있으며, 고객확보의 필요상 요금수준의 판단을 인가행정청에 위임함으로써 사업자의 요금결정은 그 한도 내에서 제한되나, 인가액은 개개의 도축장 별로 다를 뿐 아니라 설정, 변경의 신청에 있어서 각 사업자에 의한 자주적, 재량적 판단이 가해질 여지도 있다.

3. 독점금지법상의 부당염매규제가 말하는 「부당하게」 혹은 「정당한 이유가 없음에도 불구하고」의 요건에 해당하느냐의 여부는 전적으로 공정한 경쟁질서유지의 견지에 서서 구체적인 사안에 있어서의 행위의 의도, 목적, 행태, 경쟁관계의 실태 및 시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 도에이시바우라가 인가액의 범주 내라고는 하지만 원가를 현저히 하회하는 도장료를 유지해온 것은 「도장료의 인상에는 생산자가 민감하게 반응하므로 시바우라의 생체집하량이 감소하여 도(都)식육시장의 도매가격, 나아가서는 도민에 대한 소매가격의 상승을 초래할 가능성이 있으므로 이러한 사태를 회피하기 위한 집하량확보 및 가격안정의 도모라는 정책목적달성을 위해 적자경영방지 보다는 물가억제정책을 우선시한 결과 동경도 일반회계로부터의 보조금에 의해 적자분을 보전해 온 데에 따른다.」 「공영기업인 도축장의 사업주체가 특정한 정책목적을 위해 염매행위에 나섰다고 하는 것만으로는 공정경쟁저해성이 없다고 말하기 어려운 것도 독점금지법 제19조 규정의 취지를 보아 명확하다. 그러나, 그 의도, 목적이 상기와 같으므로… 미카와지마 및 시바우라를 포함한 도축사업의 경쟁관계의 실태, 특히 지리적 범위, 경쟁사업자의 인가액 실정, 도축장시장의 상황, (도에이시바우라)의 실징수액이 인가액을 하회한 사정 등을 종합적으로 고려한다면… 공정한 경쟁을 저해하는 것은 아니라고 할 수밖에 없으며」, 도에이시바우라의 「행위는 독금법 제19조에 위반하는 것이 아니다.」

<해 설>

1. 사실의 개요에서도 알 수 있듯이 이 사건에서의 주요한 쟁점은 (1)도에이시바우라 도축장의 요금설정이 독점법 제19조에 위반하는 부당염매에 해당하는지의 여부이며, 또 한 가지는 (2)그 위법성의 판단의 전제가 되는 문제로서 염매행위를 행했다고 여겨지는 도에이시바우라가 공영사업인 만큼 독금법의 적용을 받는 사업 혹은 사업자인지의 여부이다.

2. 이렇듯 주요한 논점은 2가지이며, (1)의 부당염매의 여부를 둘러싼 여러 가지 논점은 그 자체로서도 혹은 이 사건과 같이 공공적 성격을 갖는 것으로 여겨지는 공영사업의 사업활동 – 본건에서는 요금설정 – 이 문제로 대두되는 경우에는 특히 흥미깊은 문제영역이다. 그러나, 이 문제점과 깊게 관련되기는 하나 여기서 제기하는 주제는 (2)의 「사업자성」이다.

3. 「사업자성」, 즉 독금법의 제2조제1항에서 말하는 「사업을 행하는 자」로서 법의 적용대상이 되느냐의 여부가 문제의 핵심인데, 여기서 말하는 「사업」의 의의(意義) 혹은 범위에 대한 일반론, 그리고 그 적용영역의 확대화라고 할 수 있는 법운용의 동향에 대해서는 본서의 1사건의 해설에서 말한 바와 같다.

이 사건에서는 공공사업체인 동경도영의 도축장의 사업자성이 문제가 된다. 사적기업의 경우에는 문제되지 않는 사업자성이 논란을 불러일으키는 것은 사업의 법주체가 지방공공단체이며, 사업의 내용이 공공적 성격을 갖는 만큼 사업목적도 영리의 추구가 아니라는 데에 있다. 이러한 사업에 대해서는 그 특성에 따라서 개별입법에 따른 일정조직에 의한 강제 혹은 감독규정이 마련되어 사업활동상의 제약이 있는 것이 통상적이다. 이 사건에 대해서도 도축장법에 의한 요금의 인가제 등 그 사업활동에 대해서 일정의 행정적인 규제가 가해지고 있다.

따라서, 이러한 특성을 갖는 사업을 독금법의 규제와의 관계상 어떻게 평가하여 자리매김을 하느냐가 문제가 되는 것이다.

우선 제2조제1항에 관한 해석의 일반론의 견지에서 보면, 이미 말한 바와 같이 거기서 말한 「사업」의 의미는 경제적 이익의 공급에 대응하여 경제적인 이익의 반대급부를 취하는 행위가 반복 계속적으로 행해지는 것이며 이러한 의미로서의 경제활동인 한, 그것이 영리사업인가의 여부는 문제시 않는다라고 되어있다. 또한, 그 사업주체의 법적 성격에 관해서도 공법인, 사법인을 구별치 않고, 국가 혹은 지방공공단체도 이러한 의미에서는 사업활동의 주체로서 「사업자」의 지위에 있는 것으로 해석되어 왔다.(예를 들어 이마무라 시게카즈(今村成和), 「독점금지법」 36쪽 참조)

또한, 공정거래위원회에 의한 법운용의 실제를 보면 구마모토(熊本)현의 재단법인인 「화학 및 혈청치료법연구소」가 동물용 왁신 등의 판매가격을 다른 동종사업을 영위하는 사기업의 제조업자들과 공동으로 유지, 인상했다고 하여 독금법 제3조(부당한 거래제한의 금지) 위반이 거론된 사례도 있다. (「재단법인화학 및 혈청요법연구소 외 주요 동생제(動生劑) 제조판매사업자 9명에 대한 건」1975년 10월 27일 권고심결집 22권 73쪽)

이는 앞서 말한 해석론의 견지에서 법을 운용한 소수사례의 하나이지만 여기에서는 본건과 같이 근본적으로 사업자성이 문제되어 있지는 않다.

본건의 제1심, 항소심, 그리고 최고재판결에서도 한결같이 시바우라도장의 사업자성에 대해서는 앞서 기술한 해석론의 입장에서 이를 적극적으로 인정하고 있으나, 일련의 소송과정에서 도에이시바우라의 사업자성을 인정하는 견해에 의문을 제기하는 의견도 있었다. 예를 들어 공기업은 효율적인 자원배분의 실현이라는 가치와는 별개의 사회적인 가치를 실현하는 곳이므로, 독금법이 추구하는 시장원리에 의한 경제적 효율의 실현이라고 하는 가치가 이러한 공기업의 추구하는 가치에 당연히 우선하는 것이라고는 생각되지 않는다, 「근본적으로는 공기업을 사업자라고 하지 않는 해석이 체계적인 정합성을 갖는다」라는 취지의 견해가 있다. (라이키 신(來生新), 「동경도 식육처리장 부당염매사건」 법교 70호 109쪽) 또한, 명확하게 사업자성을 부정하는 것은 아니지만 본건과 같은 요금설정에 대해서는 엄격한 법적규제와 민주적인 감시기구를 갖춘 공익사업에 독금법상의 부당염매규제를 적용하는 것은, 규제의 본래 의의, 목적상 적당치 않다 라고 하는 견해도 있다.(오꾸미야 노리오(屋宮憲夫), 「공영기업의 요금설정과 부당염매」,
쥬리 861호 86쪽) )

요는 이러한 견해는 공공적 성격을 갖는 사업체의 사업내용 내지 그 관리운영의 특성에 착안하여 독금법상의 사업자성을 부정하는 것이라 해도 좋다.

그러나, 해석론으로서 생각한다면 적용제외의 조치가 이루어지지 않은 점, 나아가서는 판결도 지적하듯이 요금인가제하에서도 요금결정의 자주성과 재량이
기능할 여지가 있으므로 공영사업의 공익성을 곧바로 사업자성의 부정에 연결시키기는 어렵다.

4. 이와 같이 공영사업의 공익적 성격을 곧바로 사업자성과 연결시키는 것은 어렵다고 하더라도 본건 판결이 그런 것처럼 부당염매의 여부 판단과정에 있어서, 바꾸어 말하자면 공정경쟁저해성을 판단하는 데 있어서 「정당한 이유」의 유무를 판단하는 자료로서 고려해 볼만한 여지는 있다. 물론 이처럼 적극적으로 평가하는 논리에 대해서는 다른 의견이 존재하지만 그와 같이 해석하는 방법에 의해서 공익성의 자리매김을 할 가능성이 있는 것이다. 본건 판결의 또 한가지 논점인 부당염매의 여부 판단은 이에 달려있는 것이다. 이 점을 둘러싼 상세한 논의는 본서의 73번째 사건에서 거론하므로 참조하기 바란다.

<참고문헌>

본건의 최고재판결에 대해서는 가네이 다까시(金井貴嗣), 「도에이도축장 부당염매사건 최고재판결」, 공정거래 473호 36쪽
스기모또 유끼오(杉本幸生), 「도에이시바우라 도축장의 요금설정과 부당염매」, 1989년 중요판례해설(쥬리스트 957호) 236쪽이 있다.

항소심판결 및 제1심판결에 대해서는 많은 評釋이 있으며, 그들에 대해서는 부당염매에 관한 본서 73사건의 <참고문헌>을 참조하기 바란다.

또한, 본건을 둘러싼 식육시장의 배경을 파악하는 자료의 한 가지로서 총무청행정감찰국편, 「牛肉의 생산, 유통, 소비의 현상과 문제점」 1991년 9월 대장성인쇄국이 있다.

글쓴이: 미야자카 토미노스케(宮坂富之助), 와세다(早稻田)대학 교수

<보충해설 by Gilbert>

위 판결요지에서 밝히고 있는 바와 같이 사업자인지 아닌지는 문제된 사안에서 사업을 영위하는지 여부에 달린 것이고 그 주체의 속성에 달려있는 것은 아니다.

따라서 국가나 지방자치단체 등도 사업으로 인정될 수 있는 활동을 하는 경우에는 사업자가 된다(예컨대 시에서 시영아파트를 건축하여 분양하는 경우에는 당해 시도 사업자이며 공정거래법의 수범자인 것이다). 이와 관련한 우리나라 판결에서도 “국가나 지방자치단체도 사경제의 주체로서 타인과 거래행위를 하는 경우에는 그 범위 내에서 독점규제및공정거래에관한법률(1990.1.13. 법률 제4198호로 개정되기 전의 것) 소정의 사업자에 포함된다고 보아야 한다”(대법원 90.11.23 90다카3659)라고 한다.

이 사례의 논점과 관련하여 적용제외에 대한 깊은 연구가 필요하다고 생각한다. 왜냐하면 위 판결에서도 지방공공단체 자체가 사업자에 해당되지 않는 것은 아니라고 하면서 다만 부당염매의 성립과 관련하여서는 정당한 이유가 있는 염매행위라고 판단하고 있다. 하지만 공정경쟁저해성은 자유롭고 공정한 경쟁의 촉진이라는 점에서 판단되는 것이지 정책목적의 타당성이 그 판단의 고려요소로 작용하여서는 안된다고 생각한다. 판결요지에서도 “공영기업인 도축장의 사업주체가 특정한 정책목적을 위해 염매행위에 나섰다고 하는 것만으로는 공정경쟁저해성이 없다고 말하기 어려운 것도 독점금지법 제19조 규정의 취지를 보아 명확하다”라고 하여 이 점을 언급하고는 있다. 그러므로 이 문제는 독금법의 적용범위에 관한 문제로 다루는 것이 옳고 ‘정당한 이유’의 판단에서 염매행위로 나아간 정책적 이유를 고려하는 것은 공정경쟁저해성의 개념을 흐리게 하는 결과를 가져올 것으로 생각된다.

댓글 남기기

이메일은 공개되지 않습니다. 필수 입력창은 * 로 표시되어 있습니다

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.