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34. 업무집행기관의 결정과 조합의 행위

34. 업무집행기관의 결정과 조합의 행위

공정위 1970년 2월 17일 심결

(1967년(판) 제1호 효우고(兵庫)현 우유상업조합에 대한 건

(심결집 16권 145쪽)

<사실의 개요>

1. (1) 피심인은 효우고(兵庫)현 내에서 우유류 배달판매업을 행하는 사업자를 조합원으로 하는 상업조합이다.

(2) 피심인의 조합원 수는 효우고현 내에서 우유류 배달판매업을 행하는 사업자의 대부분을 점하고 있다.

(3) 피심인은 그 의사결정기관으로서 총회, 총대회 및 이사회를 두고 있다.

이사회는 효우고현 내 각 지역의 상표별 판매업자 중 유력자 혹은 상표별 판매업자단체(이하 「계열판매점회」)를 대표하는 자에 의하여 구성되어 있다.

파심인은 이사장, 부이사장, 전무이사 및 상담역으로 간부회를 구성하고 있다. 간부회는 피심인의 의사결정기관은 아니지만 그 구성원이 피심인의 최고간부이며, 각 계열판매점회의 대표자들이므로 각 계열판매점의 의견종합 및 조정의 기능을 갖고 있었으므로 피심인의 의사는 간부회에서 대강 결정되는 것으로 알려져있다.

2. (1) 피심인은 각 계열판매점회가 각자 상표의 우유회사로부터 1967년 4월 1일 이후 우유의 도매가격을 180cc 한 병당 1엔 60전 인상한다는 신청을 받은 바, 동년 3월 23일 이사회를 개최하여 대책을 협의하였으나, 피심인 조합원의 우유류 판매가격 인상액, 인상시기 등에 대해서 결론을 얻지 못했으므로 이 점에 대하여 여러 가지 정세를 검토하여 판단할 것을 상담역 A에게 의뢰하였다.

(2) 피심인은 동년 3월 28일 간부회를 개최하여 A로부터 검토결과에 대하여 보고를 받고 이에 대하여 협의를 행한 결과 조합원의 판매가격을 동년 4월 1일부터 180cc 한 병당 2엔 인상키로 하고, 이에 대해 이사회에 묻기로 하였다.

(3) 피심인은 동년 3월 31일 피심인 조합원의 우유류 판매가격 인상에 관하여 협의하기 위하여 이사회를 개최하여 A로부터 도매물가의 인상에 따른 소매가격의 인상액은 2엔, 인상시기는 4월 1일로 하는 것이 적당하다는 내용의 의견을 듣고, 이를 받아들여 조합원의 우유류 판매가격을 4월 1일부터 2엔 인상할 것을 결정하였다.

이사회의 위의 결정은 즉각적으로 각 계열판매점회를 통하여 각 지역의 조합원에 전달되어 대부분의 조합원은 4월 1일부터 5월 초순에 걸쳐 인상을 실시하였다.

<심결요지>

공정위는 위의 사실에 대하여 「피심인은 1967년 3월 31일의 이사회에서 우유류의 소매가격을 180cc 한 병당 2엔 인상할 것을 결정하고 이를 조합원에 실시시키고 있으며, 이는 효우고현 내 우유류 소매분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로서 사적독점금지법 제8조제1항제1호,…에 위반한다」라고 판단하고, 배제조치로서 ① 피심인이 1967년 3월 31일 행한 구성원이 판매하는 우유류의 소매가격 인상에 관한 결정을 파기할 것, ② 피심인은 금후 총대회에 의하든 이사회에 의하든 관계 없이 구성원이 판매하는 우유류의 소매가격을 결정하지 말 것 등을 명하고, 피심인이 「3월 31일 이사회에서는 A로부터 우유문제에 대한 일반 정세의 보고가 있었으며, 여기에 부수하여 소매가격의 인상에 관한 A의 개인적 의견이 표출 되었을 뿐 어떠한 결정에도 이르지 않았다. 이사회는 정관상 업무집행기관이며, 조합의 최고 의사결정기관이 아니다. 소매가격의 결정과 같은 조합원에 있어서 중대사항이 조합의 업무집행에 관한 사항으로 보는 것은 있을 수 없는 일이며, 이를 조합의 의결에 위임한 사실이 없으므로 이사회의 결정은 조합의 기구 및 사안의 성질상 조합원을 실제로 구속할 힘도 없다. 따라서 만일 이사회가 인상 결정을 하였다 하더라도 피심인은 조합원의 소매가격을 인상시킬 수는 없으며, 조합원의 인상행위는 이사회의 결정에 의한 것이 아니다. 특히, 피심인은 본건 이전의 우유 소매가격인상에 대해서 총대회의 결의에 의해서 이를 행한 경험이 있으므로 조합원은 이사회의 결정을 피심인의 최종 의사결정으로 받아들일 리가 없다.」라고 주장한데 대하여는 「3월 31일 이사회에서의 A의 의견발표가 동 이사회의 단순한 한 출석자의 발언이 아니라는 것은 … 여러가지 사정으로 보아 확실하다. …이사회의 출석자는 A의 의견을 피심인의 의사로서 채용하는가의 여부를 결정하기 위해 청취한 것으로 인정된다. …A의 의견발표 후, … 여러가지 정세를 생각해보면 인상액은 2엔이 타당하리라는 A의 설득을 받아들여 … 전원이 A의 정세판단을 합리적이라고 하여 … 인상의 합의에 달한 것으로 인정된다.」

「다음으로 피심인의 정식 확인결정은 이사회 내지 총회에서 행해지고 있다는 내용의 피심인의 전무이사 B의 공술, … 계열판매점회는 3월 31일의 이사회의 결정을 이사회 종료 후 각자 계열 조합원에 전달하고 있다는 사실, 이 전달을 받은 조합원이 이사회의 결정에 따르는 데에 어떠한 궤념도 갖지 않고, 대부분이 4월 1일부터 5월 초순에 걸쳐 각자 판매가격을 2엔 인상했다는 사실 및 이사회는 계열판매점의 대표자 혹은 유력자로 구성되었다는 사실을 종합한다면, 피심인의 구성원은 이사회의 결정만으로 사실상 피심인의 의사가 결정될 수 있다는 인식을 갖고 있었다는 사실이 인정되며, 이사회의 결정의 실질적 효과를 볼 때 구성원의 이러한 의식을 무시할 수 없는 것이며, 이 경우 정관에서 규정하고 있지 않다고 하여 이사회의 결정을 조합의 의사결정으로 보는 데 장애로 삼을 수는 없다」라고 판단하고, 피심인의 주장을 배척했다.

<해 설>

본건에 대해서는 몇 가지의 논점이 생각되나 여기서는 ①이 어떠한 경우에 정규의 의사결정기관 이외의 기관에 의한 결정을 사업자단체의 결정으로 볼 수 있는가, ② 배제조치로서 장래에 위반행위를 반복할 것을 금지할 수 있는가에 대해서 해설한다.

1. 독점금지법 제8조제1항제1호는 경쟁제한을 야기하는 「사업자단체의 행위」를 금지하고 있다. 사업자단체의 행위가 행해지고 있었다고 말하기 위해서는 구성원의 사업활동에 대한 사업자단체로서의 의사결정이 있고, 그것이 구성원에 의하여 실시되고 있을 필요가 있다(거의 모든 심결에서 단체의 결정이 실시된 것이 「사실」의 란에 적시되고 있으며, 또한 「법의 적용」의 란에도 「단체의 결정을 실시하는 것에 의하여 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하고 있는」 것이 제8조제1항제1호에 해당한다고 구성되고 있다. 이 점에 대해서는 「(단체의 결정)이 구성원에 의하여 준수해야 되는 것으로서 받아들여지고 있을 때에는 그것이 실시되고 있지 않은 단계일지라도 논리상으로는 사업자로서의 행위가 성립한다」라는 견해도 있다(사네카타(實方), 「독점금지법」 200쪽)). 사업자단체로서의 의사결정이 있었는지의 여부가 문제시되는 것은 정식 의사결정기관(총회, 이사회 등을 회칙, 정관, 규약 등에서 정하고 있는 것이 통례) 이외의 기관, 예를 들어 위원회, 부회 등의 하부기관이나 비공식 기관의 결정에 의해 경쟁제한이 야기되고 있는 경우이다. 이러한 경우에는 형식적이 아니라 실질적으로 보아 판단되어야 한다. 그 결정이 정식의 의사결정기관에 의한 것이 아니라도 구성원에 단체의 결정으로서 준수해야 할 것으로서 받아들여지고 있다면 사업자단체로서의 결정이 있었다고 보아도 좋다(사네카타, 전게 200쪽, 공정위의 실무에서는 「과거의 실례, 회원이 그 결정을 단체의 결정으로서 받아들였나를 회원으로부터 이의신청이 없었다는 점 등을 감안하여 인정하고 있다」 와타나베(渡邊)편, 「신독점금지법」의 실무 115쪽).

본 심결에서는 정관상 업무집행기관이었던 조합의 최고 의사결정기관이 아닌 이사회의 결정이 조합의 결정으로 여겨지고 있다. 심결은 이와 같이 인정한 근거로서 구성원은 이사회의 결정만으로 사실상 피심인의 의사가 결정된다고 하는 인식을 갖고 있었다는 사실을 들었다. 하부기관이나 비공식 기관의 결정을 들어 사업자단체의 의사결정으로 여긴 심결례로서는 본 심결 외에 (1) 일본사진기공업회사건(공정위 권고심결 1961년 4월 6일, 심결집 10권 26쪽), (2) 일본소나무산업조합 사건(공정위 권고심결 1968년 11월 14일, 심결집 15권 127쪽), (3) 아이치(愛知)현 우유상업조합 사건(공정위 권고심결 1970년 2월 17일 심결집 16권 153쪽)이 있다.

2. 본건 심결은 피심인에 대하여 배제조치로서 장래에 우유류의 「소매가격을 결정하지 않을 것」을 명하고 있다.

배제조치로서 위반행위 반복의 금지를 명하고 있는 것에 대해서는 판결(카르텔 사건인 토우호(東寶), 신토우호(新東寶) 사건(동경고판 1951년 12월 7일, 행집 4권 12호 3251쪽), 제19조 사건인 홋카이도(北海道)신문심결취소 청구상고사건(최고재 1951년 1월 26일, 민집 15권 1호 116쪽-본 백선 <제3판> 71사건), 석유연맹심결 취소청구 사건(동경고판 1977년 8월 15일 행집 28권 8호 830쪽)), 학설(이마무라(今村), 「독점금지법」 213쪽 ; 쇼우다(正田), 「전정독점금지법 1」 534쪽 이하 ; 사네카타, 전게 207쪽 이하)도 한결같이 인정하고 있다. 배제조치(제8조의2 및 제7조)는 위반행위를 제거하여 경쟁질서를 회복하는 것을 목적으로 하고 있으므로 현존하는 위반행위의 제거를 명하는 것만으로는 배제조치로서 충분하지 않고, 위반행위가 장래 반복될 우려가 강하다고 인정되는 경우에는 장래에 그 반복을 금할 것을 명하여야 한다.

지금까지 독점금지법 제8조제1항제1호 위반행위를 행한 사업자단체에 대하여 배제조치로서 장래의 위반행위 반복 금지가 명해진 경우는 종종 있다.

그런데, 본건 배제조치와 같이 금후 장래에 피심인은 구체적으로 특정되지 않는 행위를 해서는 아니된다고 하는 추상적 내지 포괄적 부작위명령이 내려질 수 있을까.

추상적 내지 포괄적 부작위명령은 위법이라는 견해는 꽤 이전부터 있었으며(참조, 우에키(植木)= 카와고에(川越), 「판심결독금법」 299쪽 이하), 이에 의하면 배제조치명령은 벌칙이 수반되고 있으므로(확정심결 위반의 제재가 부과된다(독점금지법 제90조제3호)), 장래에 기간의 한정 없이 포괄적 추상적으로 어떤 종류의 행위를 해서는 아니된다고 명하는 것은, 결국 제재를 수반한 법규를 설정하는 것과 같고, 일반적으로 입법권한이 없는 공정위의 권한을 넘은 것이 아니냐는 것이다.

배제조치명령이 적법하기 위해서는 특히 배제조치의 내용은 하명자가 무엇을 명받았는지 알 수 있을 정도로 명확하고 구체적인 것이어야 하며(명확성의 원칙), 또한 배제조치는 당해 사건의 틀속에서 명해져야 한다(사건성의 원칙). 따라서 지나치게 추상적이고 포괄적인 내용의 배제조치(예를 들어, 장래 법령에 위반하지 않을 것이라든지, 영원히 어떠한 행위를 해서는 아니된다라든지)는 위법시된다.

본건 부작위명령에 대해서는 심결의 「법의 적용 및 이유」란을 인용하자면 (「피심인은 전기 인정한 사실에 비추어 장래에도 위반행위를 반복할 우려가 있는 것으로 인정되므로 피심인에 대하여 장래의 위반을 방지할 필요가 있을 것」이 예시되고 있다), 이는 결코 추상적 혹은 구체성이 결여된 불명확한 것이 아니라 본건 위반행위와 동종의 행위의 반복을 금지하고 있음이 명확하므로 위법시할 이유는 없다.

<참고문헌>

이마무라 시게카즈(今村 成和), 「사적독점금지법의 연구(4)」 제3장

사네카타 켄지(實方 兼二), 「독점금지법입문」

우치다 코우사쿠(內田 耕作), 독금법심결·판례백선 <제3판>

*노기무라 타다쿠니(野木村 忠邦), 니혼(日本)대학 교수

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