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4. 일정한 거래분야(2)

4. 일정한 거래분야(2)
동경고재 1956년 11월 9일 판결 (1956년(行ナ) 재53호 심결취소청구사건)
(행집 7권 11호 2849쪽)

<사실의 개요>

1. 일본석유주식회사 외 원고 10사는 모두 석유제품의 원매(元賣)판매를 업으로 하고, 그 판매량의 합계는 전국판매량의 90% 이상을 점유하고 있다.
2. 1952년 6월말부로 석유업계에 대한 통제가 철폐됨에 따라 원고들은 한층 심각한 가격인하경쟁을 예상했다. 따라서 원고의 영업 혹은 판매담당 과장들은 동년 7월 동경도 주오쿠(中央區)에 있는 일본자동차회관에서 수차례에 걸쳐 회합을 갖고, 시황과 그 대책에 대하여 의견교환을 행해왔다. 그 결과, 시황에 미치는 영향이 큰 대형수요자에 대한 판매에 대하여 통제철폐 이전의 소위 마루꼬우(丸公), 즉 연료유는 구원매통제액, 기계유는 구원매통제액에서 5천엔을 할인한 가격을 기준으로 하여 자숙판매할 것을 내용으로 하는 요해(了解)에 달했다. 이어서 원고각사는 그 지점, 출장소, 영업소, 혹은 특약점에 대하여 대형수요자가 시행하는 석유제품의 입찰 혹은 견적서제출에 참가할 경우의 자숙판매가격을 상기와 같이 제시했다. 그 결과, 1952년 8월 이후 경찰예비대, 중앙기상대, 경시청에 대한 석유제품의 입찰가격은 거의 상기의 자숙판매가격에 가까운 가격이 되었다.

3. 공정위는 상기의 사실을 인정하고, 원고들의 행위는 가격협정을 체결하는 것에 의하여 대형수요자에 대한 석유제품의 판매거래분야에 있어서 경쟁을 실질적으로 제한하고 있는 것으로서 독금법 제2조제6항에 해당하고 제3조후단(後段)에 위반한다라는 심결을 내렸다.(공정위 심결 1955년 12월 1일 심결집 7권 70쪽). 이에 대하여 원고 10사는 심결취소소송을 제기했다.

<판결요지>

1. 원고들이 자숙가격의 상호요해(了解)에 기준한 합의에 따라서 대형수요자에 대한 입찰에 참가하고 있다는 사실은 실질적증거에 의해서 입증되어 있다.

2. 「원고들은 심결이 석유판매원계에 있어서는 일반시장외의 대형수요자가 행하는 입찰 혹은 견적서 등에 응하여 석유원매업자가 직접 대형수요자에 판매한다고 하는 형태의 일정한 거래분야가 형성된다고 하는 점에 대하여 이를 가리기 위하여 생각하건대… 원고들의 석유제품 판매는 소위 원매로서 각각 그 산하 배급계로를 통하여 판매하는 일반소비자를 대상으로 하는 것과 함께, 별도로 관청 그 밖의 대형수요자에 대하여 원매업자 자신이 직접 판매하는 것이라는 점도 본건에 있어서 명확하므로 이들 전부를 통하여 전국의 석유제품의 판매시장이 다른 종목의 그것과 구별되는 일정한 거래분야를 구성하는 것은 당연한 사실이다. 이 중 이들 대형수요자에 대한 석유제품의 판매는 대개 원고들 원매업자가 균등하게 판매의 기회를 갖는 입찰 혹은 견적서제출 등에 응하는 것에 의하여 이루어지고 있으므로 이들의 석유원매업자들은 대형수요자를 공통의 고객으로 하여 이에 대한 동종의 상품을 공급하거나 할 수 있다는 점에 있어서 상호 경쟁관계에 있다는 것이 명확하므로 전체로서의 석유판매시장 속에 대형수요자에 대한 원매업자의 직접판매라고 하는 세분된 거래분야가 형성되며, 이는 원매업자의 산하경로(傘下經路)를 통한 일반수요자를 대상으로한 판매와 구별되는 하나의 경쟁권으로서 성립한다고 보는 것이 알맞다」고 한다.

3. 「원고들은 본건에서 문제되고 있는 중앙기상대, 경찰예비대 등의 입찰은 전기의 일정한 거래분야 중에서 매우 작은 부분이며, 그들의 입찰에 있어서 우연히 23개의 입찰가격이 일치한 사례가 있다고 하더라도 경쟁의 실질적 제한으로 볼 만한 것은 아니라고 주장하고 있다.… 본건 심결에 있어서 지적된 중앙기상대 등의 입찰에 의한 판매가 대형수요자로의 판매… 에 대하여 동일하게 적용되어야 하는 것임은 자명하며, 심결게기(揭記)의 각 입찰은 말하자면 현실적으로 원고들의 협정에 따라 상호적으로 사업활동을 구속한 결과의 사례에 불과하고, 바꾸어 말하자면, 원고들의 인위적 행위에 의하여 이미 야기된 시장지배의 외부적 표현으로서 의의를 갖는 것이며, 그 나머지의 대형수요자에 대한 판매에 대해서도 본건 가격협정이 존재하는 한은, 다른 특단의 사정이 없는 이상 그 입찰, 견적서제출 등에 있어서도 같은 결과를 보는 것은 명확하다. 따라서 심결이 본건을 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 판단한 것은 적절」하다.

<해 설>

1. 본건은 석유원매업자가 석유제품의 대형수요자를 대상으로한 판매를 둘러싸고 담합입찰을 한 것이 독금법 제2조제6항, 제3조후단에 위반된 사건이다. 본건의 논점은, ① 묵시의 합의가 부당한 거래제한 행위의 개념에 해당하는가, ② 심결의 기초가 된 사실을 입증하는 실질적 증거가 있는가, ③ 동종의 상품에 복수의 「일정한 거래분야」가 성립하는가, ④ 경쟁의 실질적 제한이 인정될 수 있는가 등의 재미있는 문제를 제시하고 있으나, 편집의 취지에 따라 「일정한 거래분야」를 둘러싼 문제에 초점을 맞추어 검토를 진행코자 한다.

2. 「일정한 거래분야」는 독급법의 기초개념이므로 우선 일반론을 조금 기술(판례평석에서는 사족이겠지만)한 후, 본건 심결의 검토를 하기로 한다. 「일정한 거래분야」=당해 시장의 기본적 요소는 상품적 요소와 지리적 요소로 구성된다는 것은 앞서 기술한 바 있다(본서 3사건 참조). 「경쟁의 실질적 제한」의 여부 판단에 있어서는 상품적 시장(상품의 경쟁관계의 존재)을 확정한 후 지리적 시장을 한정할 필요가 있다는 것도 본서 3사건에서 기술했다.

(1) 전체시장과 부분시장

그런데, 상품적 시장은 특정상품(내지 서비스)을 둘러싸고, 판매자군(공급자군)과 구매자군(고객군 내지 고객층) 쌍방의 대항관계로 성립되어 있다. 이와 같은 상품적 시장은 다시 전체시장(일반적시장 혹은 통일시장으로도 불리어짐)과 부분시장으로 나뉜다. 전체시장이란, 당해 산업 기업 제품의 전체를 대상으로하는 시장(예를 들면 제화산업에 있어서 구두전체 시장 혹은 철강회사의 조강을 포함한 모든 철강제품의 시장)이다. 부분시장이란, 그 중 일부제품만의 시장(예를 들면 신사화, 숙녀화 시장, 혹은 철강시장에서는 철도용 레일, 주물시장)이다. 전체시장 속에 부분시장이 성립함은 예를 들어 신사화 공급업자군과 그 고객층이 존재하고, 경쟁제한적 행위(예를 들어 가격협정이나 수량제한이나 지역제한협정 등등)이 실효성을 갖는 경우에, 부분시장(「일정한 거래분야」)을 인정하고 규제하게 된다(네기시(根岸) 교수는 일반시장이나 부분시장에 있어서 판매자군, 구매자군을 「거래상대방의 공통성」으로 표현하고 있는 듯하다).

(2) 거래단계와 부분시장

「일정한 거래분야」=당해 시장은 특정의 상품을 둘러싸고 「경쟁의 실질적 제한」=시장지배가 성립하는 경우 인정될 수 있다. 예를 들어 노다(野田)간장사건(동경고재 1957년 12월 25일 고민집 10권 12호 743쪽- 본서 9사건)에 있어서 제조자 단계부터 소매단계까지의 전체의 간장거래분야를 간장의 전체시장이라고 한다면, 제조자 단계(제조자 대 도매업자), 도매단계(도매 대 소매), 소매단계(소매 대 소비자)의 각 단계는 역시 부분시장(경쟁의 실질적 제한이 성립하는 장)이라고 할 수 있을 것이다. 왜냐하면 제조자 대 도매, 도매 대 소매, 소매 대 소비자간에 「일정한 거래분야」가 성립함을 인정할 수 있기 때문이다(다테 히로시(伊從寬), 「일정한 거래분야에 있어서 경쟁의 실질적 제한의 해석」, 이마무라 나리카즈(今村 成和) 교수 퇴관기념, 『공법과 경제법의 제(諸) 문제(하)』, 183-184쪽).

(3) 지리적 시장은 전국시장과 지역시장으로 나뉜다. 전체시장(혹은 통일시장)의 지리적 범위는 전국시장일 경우도 있고 지역시장일 경우도 있다. 부분시장에 대해서도 마찬가지로 전국시장일 경우도 있으며, 지역시장일 경우도 있다.

3. 본건은 담합입찰이 행해진 사건으로서 석유제품전체의 판매분야 중에, 대형수요자를 대상으로 하는 것과 일반소비자를 대상으로 하는 것으로 세분화된 2개의 「일정한 거래분야」가 인정된다고 하는 케이스로서 고재(高裁)는 「석유원매업자들은 대형수요자를 공통의 고객으로 하여… 동종의 상품을 공급하고… 상호간 경쟁관계에 있고」, 동시에 「전체로서의 석유판매시장 속에 대형수요자에 대한 원매업자의 직접판매라고 하는 세분화단 거래분야가 형성되어」, 「이것이 원매업자의 산하경로를 통한 일반수요자를 대상으로 한 판매와 구별되는 일정한 경쟁권을 성립한다」고 보는 것이 알맞다고 했다. 판결이 지적하는 것처럼, 산하의 유통경로를 거친 판매인가 직접판매인가의 차이, 계약방식의 차이(입찰 혹은 견적서제출인가 직접계약인가)가 같은 판매분야에 있어서 다른 판매가격이나 판매조건을 형성하고, 다른 「일정한 거래분야」를 구성한다고 본 것은 수긍될 수 있다. 그러나, 본건에 있어서 지리적 시장을 포함하여 당해 시장으로 인정된 것은, 대형수요자를 대상으로 한 시장만이며, 소비자를 대상으로 한 시장은 당해 시장으로 인정되고 있지 않다(소비자를 대상으로 한 시장에서 경쟁제한행위는 인정되고 있지 않다. 그러나, 심결주문의 표현은 애매하게도 「공동으로 대가를 결정하는 것에 의해서 석유제품판매에 있어서의 경쟁을 저해해서는 안 된다」라고 하고 있으며, 대형수요자를 대상으로한 시장으로 한정하고 있는지의 여부는 확실치 않다).

본건 이후의 심결판례에서 대형수요자를 대상으로한 판매분야를 당해 시장으로 인정한 것으로서는 가성소다 판매가격협정 사건(공정위 심결 1965년 2월 25일 심결집 12권 181쪽), 모쿠카이(睦會)콘크리트제품 담합사건(공정위 심결 1971년 12월 13일 심결집 18권 119쪽)외 수 건이 있다.

4. 대형수요자를 대상으로한 제품의 「일정한 거래분야」속에 관공서나 공익사업회사 등의 대형수요자가 존재하는 경우, 일정한 거래분야의 인정을 둘러싸고 문제가 발생할 수 있다. 본건에서는 원고(석유회사)는 고재에서 중앙기상대나 경찰예비대로의 입찰은 극히 작은 부분으로 경쟁의 실질적 제한에는 해당하지 않는다 라고 주장했지만, 고재는 원고의 주장을 배척하고, 「대형수요자에 대한 원매업자의 직접판매라고 하는 일정한 거래분야에 있어서 원고들 경쟁자 상호간의 경쟁은, 적어도 가격의 면에 있어서 완전히 억압되어」, 시장지배의 상태가 야기되어 있었다고 인정했다. 만일 중앙기상대로의 담합입찰만이 발각되어 다른 대형수요자로의 담합입찰은 입증하지 못한 경우, 중앙기상대를 「일정한 거래분야」로 인정하여 위법을 선언할 수 있었을까? 중앙기상대만의 수요량이 대형수요자를 대상으로한 시장의 5%에 미치치 않을 경우, 원매업자 10사의 시장점유율이 가령 100%라고 하여도 경쟁의 실질적제한이라고 말할 수 있을까? 중앙기상대를 「일정한 거래분야」라고 인정할 수 있다면 10사에 의한 경쟁제한의 인정은 용이하겠으나, 「일정한 거래분야」의 인정은 미국식 당연위법 이론을 도입하지 않으면 곤란할 것이다.

담합입찰 등의 가격협정(일정한 위법유형)을 당연위법으로 하는 법이론을 채용한다면, 상기의 관점은 해소할 수 있으리라. 특별조달청(진주군 대상)과의 합판거래에 있어서의 담합입찰 사건(공정위 1949년 8월 30일 심결집 1권 62쪽)은 조달청을 대상으로한 판매분야(전국)을 「일정한 거래분야」라고 했으나, 구매측 시장 쉐어가 작아서 시장지배의 인정이 곤란한 경우가 있다. 이 문제에 대한 공정위의 이론적 입장이 구체적 사건에 있어서 전개될 것이 기대된다(미야기(宮城)현 석유산업조합 센다이(仙臺)지부 담합입찰 사건, 공정위 1972년 7월 20일 심결집 19권 34쪽, 동경재무국 석유제품 담입찰 사건, 공정위 1970년 1월 21일 심결집 16권 138쪽 외 다수 사건 있음).

세분화된 개별입찰거래별로 「일정한 거래분야」의 성립을 인정할 수 있다면 담합입찰에 있어서 경쟁의 실질적 제한을 입증하는 것은 간단하겠지만 일반시장이나 대형수요자를 대상으로한 시장과 구별되는 개별입찰별시장(의 성립)을 인정하는 것은 곤란할 경우가 많을 것이다.

<참고문헌>

네기시 테츠(根岸 哲), 독금법심결·판례백선 <제3집> 16쪽

가네코 아키라(金子 晃), NLB 250호 15쪽

*단소 아키노부(丹宗 曉信), 치바(千葉)대학 교수

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