57. 어상조합에 의한 비조합원과의 거래차별

By | 2017년 10월 4일

57. 어상조합에 의한 비조합원과의 거래차별
(구 일반지정 1호․2호)
공정거래위원회 1969년 6월 19일 권고심결
(1969년(권) 제11호 이세(伊勢)어상협동조합 외 1명에 대한 건)
(심결집 16권 27쪽)

<사실의 개요>

1. 이세(伊勢)어상협동조합(이하 「어상조합」)은 이세시(市) 등에서 생선어패류 및 수산가공품의 소매업을 경영하는 자를 조합원으로 하고 중소기업등협동조합법에 근거하여 설립한 사업협동조합이며 조합원은 105명이다. 이세 어류중계매매조합(이하 「중계매매조합」)은 어상조합의 지구 외에 토리하네(鳥翼)시를 포함한 지구(이하 「이세지구」)에서 생선어패류 등의 소매업을 경영하는 자를 조합원으로 하는 임의단체이며, 조합원은 118명이나 어상조합의 조합원 105명은 모두 이 조합원이기도 하다. 어상조합은 조합원의 자격을 정관에 의해 규정하고 있는데 그 규정에 의하면 조합원은 생선어패류등의 도매업자인 주식회사 야마다(山田)어시장 등 3명(이하 「생선어패 3명」) 중 어느 한 주식을 보유하지 않으면 안 된다.

그러나 생선어패 3명의 주식은 중계매매조합에 가입하지 않으면 취득하기 곤란할 뿐만 아니라, 중계매매조합에 가입하려면 동 조합이 발행하는 중계매매 주식증표의 취득 및 조합가입 납입금으로 약 10만원을 필요로 한다. 이세지구에서 생선어패류의 소매업을 경영하는 자는 어상조합, 중계매매조합의 관계자 이외에 약 70명이 있다.

2. 이세지구에는 생선어패류의 도매업자가 13명 있으며, 앞서 기술한 생선어패 3명과 주식회사 마루츄우(丸中)상점 등 6명(이하 「시오보시(鹽干)6명」)은 동지구 내의 생선어패류 및 수산가공품의 대부분을 공급하고 있다.

3. 어상조합 및 중계매매조합은 1964년 8월 이후 생선어패 3명에 대해 조합관계자 이외와의 거래를 금하도록 종종 요구해 왔다. 뿐만 아니라 1967년에 신 시장이 건설되어 생선어패 3명 및 시오보시 6명이 이 신시장에서만 영업을 하게 됨에 따라 신시장의 이전 후에는 조합관계자 이외와는 거래하지 않도록 생선어패 3명에 대해 요구하고, 이를 실시하도록 하였다. 또한 시오보시 6명에 대해서도 신 시장 이전 후에는 시장의 영업개시 시각부터 오전 9시 30분까지는 어상조합이 인정한 자 및 조합관계자 이외와는 거래하지 않도록 요청하고 이를 실시하게 하였다. 또한 오전 9시 30분 이후에는 소매업자가 시오보시 6명으로부터 통상적으로 구입하는 것이 곤란하였다.

<심결요지>

1. 법령의 적용

(1) 「양 조합은 조합원의 이익을 증진하는 것을 주요한 목적으로 하는 사업자의 결합체이며, 사적독점금지법 제2조제2항에서 규정하는 사업자단체에 해당하나 어상조합이 조합으로의 가입을 제한하므로, 따라서 협동조헙법에 근거하여 설립한 사업협동조합이나 사적독점금지법 제24조제2호의 요건이 결여되므로 동법의 적용을 받는 것이다.」

(2) 「양 조합은 생선어패 3명으로 하여금 조합관계자 이외와는 거래하지 않도록 종용함과 동시에, 사케토쿠(주덕)상점으로 하여금 생선어패류를 조합관계자 이외와는 거래하지 않도록 하였으며, 이는 사업자에게 불공정한 거래방법(…)의 1에 해당하는 행위를 종용하는 것이며, 또한 시오보시 6명으로 하여금 수산가공(품)을 오전 9시 30분까지 어상조합이 인정한 자 및 조합관계자 이외와는 거래하지 않도록 종용하였는데, 이는 사업자에게 불공정한 거래방법(…)의 2에 해당하는 행위를 종용하는 것으로서 이들 모두는 사적독점금지법 제8조제1항제5호의 규정에 위반하는 것이다.」

2. 주문

(1) 「이세 어상협동조합 및 이세어류 중계매매조합은 주식회사 야마다 어시장 마루교(丸魚)이세 어시장주식회사 및 주식회사 이세 마루우미(丸海)어시장에 대해 1967년 8월 30일에 결정한 양 조합 및 이세 어상협동조합의 준조합원 이외의 업자와는 거래하지 않도록 하는 내용의 요구를 철회하지 않으면 안 된다.」

(2) 「이세 어상협동조합 및 이세어류 중계매매조합은 주식회사 마루츄우상점…에 대해 1967년 7월 25일에 결정한 수산가공품의 거래에 있어서 오전 9시 30분까지 이세 어상협동조합이 인정한 자 및 양 조합원과 이세 어상협동조합의 준 조합원 이외의 업자와는 거래하지 않도록 하는 내용의 요구 및 주식회사 사케토쿠상점의 생선어패류의 거래에 있어서 양조합원 및 이세 어상협동조합의 준 조합원 이외의 업자와는 거래하지 않도록 하는 내용의 요구를 철회하지 않으면 안 된다.」

(3) 「이세 어상협동조합 및 이세어류 중계매매조합은 앞의 각 항에 근거하여 채택한 조치에 대해 신속하게 당 위원회에 보고하지 않으면 안 된다.」

<해 설>

1. 중소기업등협동조합법의 규정에 근거하여 설립한 조합이며 독금법 제24조의 각 호의 요건을 규정하는 것은 법의 적용을 원칙으로서 제외된다. 본건은 피심인인 어상조합이 조합원 자격의 하나로서 용이하게는 입수할 수 없는 생선어패류 3명의 주식을 보유하지 않으면 안 된다는 취지를 정하고 있는 점에서 제24조제2호의 요건(가입, 탈퇴의 임의성)이 결여되었으며, 제8조 위반으로 문제가 된 것이다. 본건 이전에도 조합규약 및 이사회의 결정에 의한 가입제한과 동일한 판단이 제시되고 있으나, 본건에서는 정관의 규정이 제24조제2호의 요건을 결여시키는 요인으로서 작용한 점이 주목된다. 이 사실 자체에는 문제가 없으나 본건은 비조합원의 배제를 꾀한 것이며 이러한 점에서 사실상 생선어패류의 취급을 단념하는 업자도 발생하였다는 사실 또한, 생각하면 제8조제1항제3호 적용의 여지도 있다고 말할 수 있다(히라바야시(平林), 뒤에 예로 드는 104쪽).

2. 본건에서는 제8조제1항제5호만이 적용되었다. 다시 말해서 생선어패류 3명으로 하여금 조합관계자 이외의 업자와는 거래하지 못하도록 한 것이 구 일반지정 1호(신 지정 2항)를, 시오보시 6명으로 하여금 수산가공품을 오전 9시 30분까지는 동 조합이 인정하는 자 및 조합관계자 이외의 업자와는 거래하지 못하도록 한 것이 2호(신 지정 4항)에 해당하는 「불공정한 거래방법에 해당하는 행위」를 시킨 것으로 판단되었다.

제8조제1항제5호에서 말하는 「사업자」에 해당 사업자단체의 「구성사업자」이외의 사업자가 포함되는 것은 제4호가 「구성사업자」으로 규정하고 있는 것과 비교하면 명확하며, 또한 「종용하였다」란 사업자에게 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 하도록 조종하였다는 의미이며 어떠한 강제적인 요소도 포함하지 않고 조종당한 사업자측의 반응 여하 또한, 문제시되지 않는다고 되어 있다.(우에마츠(植松), 뒤에 예로 드는 380쪽). 이는 심결이 취해 온 기본적인 입장이며 공정거래위원회가 1979년 8월에 공표한 「사업자단체의 활동에 관한 독점금지법상의 지침」또한, 이를 전제로 하여 정리되었다. 즉, 여기서는 단체구성원 이외의 업자에 대한 직접적 보이콧, 간접적 보이콧, 차별적 취급의 강요, 거래방해의 4유형의 행위가 제8조제1항제5호에 「원칙적으로 위반이 되는 것」으로 되어 있는 것이다.

3. 이상과 같은 판단은 기본적으로는 타당하다고 볼 수 있으나, 각 심결에 나타나 있는 법운용의 존재방법에는 비판이 일어나고 있다. 첫째로는, 본조 본호의 주지사항에 관한 것이다. 본호는 「사업자단체의 행위에 대해 본법이 규제를 가하는 것은 구성사업자가 사업자단체내에서 경쟁제한적인 행위, 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 행위를 용이하게 할 수 있는 일과 관련하고, 사업자단체의 행위라고 하는 면에서 이를 규제하려는 것이다」에서 구성사업자에게 불공정한 거래방법을 종용하는 것을 중심으로 하는 운용이 이루어져야 한다는 것이다(쇼우다(正田), 「전정(全訂)독점금지법」, 592쪽 이하). 이러한 비판이 본건에서도 타당한가는 분명하지 않으나 적어도 종래의 심결례 전체의 경향에 대해서는 수긍할 수 있는 지적일 것이다. 이와 관련하여 본건과 같이 구성사업자의 거래상대방에게 요청하여 제3자와의 거래거절을 하게 하는 간접적 거래거절이 문제되는 경우에는 더욱 유력한 비판이 있으며 학설도 대립하고 있다. 즉, 단체에 의해 강요당한 구성사업자의 거래상대방이 제3자와의 거래를 거절하는 것은 강제자인 단체의 이익을 위해 행하여진 것으로서, 거래거절자는 이른바 도구에 지나지 않으며 이와 같은 경우에 있어서 「불공정한 거래방법」은 논할 수 없는 것으로 보고 단체 자체의 위법성을 제8조제1항의 다른 각 호에서 문제삼는 것이 타당하다고 판단하여 심결을 비판하는 것이다(이마무라(今村), 「사적독점금지법의 연구(2)」, 166쪽 이하). 이에 대해서는 본호의 법문상 불공정한 거래방법에 「해당」하는 행위를 종용하는 것으로 규정하고 불공정한 거래방법을 이용하게 한다고는 규정하지 않는다고 보고 심결의 판단을 지지하는 설도 있으나(아카호리(赤堀), 「공정거래」, 219호 35쪽 ; 후무라(布村), 공정거래」, 244호 20쪽) 논리상 약간의 무리가 있다.
이러한 행위가 경쟁에 주는 영향은 명백하고 또한, 피강요자의 부당성이 즉각 조각될 수 있을까의 문제부터 심결의 접근을 즉각 부정할 수는 없지만 전게의 본호의 주지(主旨)에 관한 지적도 함께 생각하면, 구성사업자측 행위의 부당성이 보다 중시되어야 하는 것에 유의하지 않으면 안 되겠다(福岡, 後揭 475쪽)
본건에서도 이 점에 유의하여 제8조제1항의 다른 각호의 적용가능성이 당연히 검토되어야 하는 것은 아닐까?

4. 본건에서는 수산가공품 거래의 시간제한에 관하여 차별적인 취급으로서 구 지정 제2호를 적용하고 있으나, 이 점에 관해서도 평가는 갈라져 있다. 첫째로는 수산가공품에 대해서도 1호를 적용해야 한다는 주장이 있으며(아베(阿部), 「심결독점금지법」, 548쪽), 한편 요구내용의 상이함에 착안하여 심결을 지지하는 의견도 있다(후쿠오카(福岡), 뒤에 예로 드는 477쪽). 거래시간의 여하가 거래내용(또는 거래의 성립)에 결정적인 영향을 주는 시장특성에 비추어 특히 본건의 경우는 거래의 비성립과 거의 동일한 결과를 초래하고 있는 것으로부터 볼 때, 전자의 견해가 보다 실태에 근거한 것이라고 생각한다.

<참고문헌>
타케후지 토시로우(武藤 敏郞), 「이세 어상협동조합 등에 대한 사건」, 공정거래 227호 23쪽
히라마야시 히데카츠(平林 英勝), 「어상조합에 의한 조합원 외의 업자와의 거래차별(일반지정 1호, 2호)」, 독금법심결․판례백선 <제3판>104쪽
타나카(田中)=키쿠치(菊地)=쿠보(久保)=후쿠오카=사카모토(坂本), 「Kommentar독점금지법」(후쿠오카 히로유키(福岡 博之) 집필부분)
이마무라=아카무네(丹宗)=미카타(實方)=아츠타니, 「주해경제법(상)」, (우에마츠 카오루(植松 勳) 집필부분)
*요코가와 카즈히로(橫川 和博) 코우치(高知)대학 조교수

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