6. 경쟁의 실질적 제한(1)

By | 2008년 6월 28일

6. 경쟁의 실질적 제한(1)

동경고재 1953년 12월 9일 판결

(1951년(행ナ) 제17호 심결취소 청구사건), (고재 민집 6권 13호 868쪽)

공정위 1951년 6월 5일 심결

(1950년(판) 제11호 토우호(東寶)주식회사 외 1명에 대한 건), (심결집 3권 44쪽)

<사실의 개요>

토우호(東寶)주식회사(이하 「토우호」)는 영화의 제작 배급, 흥행업 등의 업무를 영위하고 있는 회사이다. 주식회사 신토우호(新東寶)(이하 「신토우호」)는 영화의 제작, 판매 등의 업무를 목적으로 하여 토우호에 의하여 설립된 회사이다. 양사는 1948년 8월 1일 신토우호가 제작한 영화의 배급은 토우호에 위탁하고, 이에 대하여 토우호는 일정의 제작비를 신토우호에 지급한다는 취지의 협정을 체결했다. 동 협정은 1949년 7월 말부로 형식상 만기종료했으나, 같은 해 11월 초순에 이르러 신토우호의 사장 사키마사 사부로(佐生正 三郞)는 상기의 협정의 실효(失效)를 이유로 하여 금후는 신토우호가 제작한 영화는 자사가 배급한다는 취지를 언급한 것을 계기로 상기협정을 둘러싼 분쟁이 발생하기에 이르렀다. 이에 대하여 상기의 협정이 독점금지법 위반이라는 이유를 들어 공정거래위원회에 의한 심결이 개시되어 심결에 이르렀다.

<심결요지>

토우호와 신토우호간의 협정의 내용은 신토우호가 제작하는 영화의 배급은 토우호에 위탁한다고 하는 취지이다. 양사는 상기의 협정에 의하여 공동으로 영화의 판로 및 고객을 제한하는 것으로서 독점금지법 (구)제4조제1항제3호에 위반하며, 또한 양사의 영화제작 건수는 일본전국에서 제작되는 영화 총수의 3분의 1을 차지하고 있는 만큼, 양사의 행위는 동시에 제3조 후단에도 위반한다.

<판결요지>

동경고재는 토우호의 심결취소 소송에 대하여 사건을 공정거래위원회에 되돌려 보냈으나, 경쟁의 실질적 제한에 관한 부분은 다음과 같다.

「원고가 원협정에 의하여 배급하는 영화가 일본에서 제작배급되는 영화 총수의 3분의 1을 차지한다는 한 가지 사실로써 이 거래분야에 있어서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 보는 것은 적당하지 않다. ① 경쟁을 실질적으로 제한한다는 것은 경쟁자체가 감소하여 특정의 사업자 혹은 사업자단체가 어느정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 그 밖의 제반조건을 좌우함으로써 시장을 지배할 수 있는 상태를 야기하는 것을 말하며(당청 1950년 (행)제21호, 1951년 9월 19일 언도, 신토우호 주식회사 대 공정거래위원회간의 심결취소청구사건 판결참조), ② 바꾸어 말하자면, 이러한 상태에 있어서는 당해 사업자 혹은 사업자집단의 다른 경쟁자는 그들의 의사와 관계 없이 스스로 자유로운 선택에 의해서 가격, 품질, 수량 등을 결정하여 사업활동에 의하여 충분한 이윤을 얻음으로써 그 존재를 유지한다고 하는 것은 이미 불가능하다고 할 수 있다. 어떠한 상태에 이르러야 이러한 시장지배가 성립한다고 볼 수 있는지는 상대적인 문제이며, 일률적으로 정하기 어려우므로 그때 그때의 경제적 제반조건과 불가분한 관계에 있다고 할 수 있다. 단순히 시장에서의 공급(혹은 수요)의 분량만으로 결정할 수 있는 문제는 아니다.」

<해 설>

1. 본건에는 경제학상의 자회사와의 사이에 있어서의 경쟁관계의 인정이라는 문제와 당사자 중 어느 한 편에만 제한을 과하는 경우 부당한 거래제한이 된다는 2가지 문제가 존재한다. 그러나, 여기서의 표제인 「경쟁의 실질적 제한」의 문제를 거론키로 한다. 본건은 독금법 제3조 후단에서 금지하는 부당한 거래제한의 문제가 되는가의 여부로 기소된 것이다. 경쟁의 실질적제한을 법률요건으로 하는 것은 그 밖에도 사적독점(제3조전단), 사업자단체의 금지행위(제8조제1항제1호), 사업회사의 주식보유(제10조제1항), 회사 이외의 자에 의한 주식보유(제14조제1항), 회사임원의 겸임(제13조제1항), 회사의 합병 및 영업의 양수 등(제15조제1항제1호, 제16조)이 있다.

2. 본건 판지에서는 「경쟁의 실질적 제한」의 의미를 판지 ⓛ에서는 시장지배력의 형성이라고 하는 점으로부터 접근하고, 판지 ②에서는 타의 경쟁자에 대한 구체적인 영향이라고 하는 점에서 이를 설명하고 있다. 판지 ⓛ의 부분은 토우호, 스바루사건판결의 주된 부분을 인용하고 있고, 학설은 한결같이 타당한 해석이라고 하고 있다. 「경쟁의 실질적 제한」을 사업자 혹은 사업자단체의 시장지배적지위 내지 시장지배력과 관련하여 해석하는 것이 심·판결의 입장이며, 학설상도 일반론으로서 특별히 이론이 없다. 단지 판지 ②부분에 대해서는 시장지배상태를 이면으로부터 설명한 것에 지나지 않는다는 생각도 있으나, 이는 「경쟁의 실질적 제한」을 부당히 좁게 해석하는 것으로서 타당하지 않다고 하는 것이다. 「경쟁의 실질적 제한」에 관한 선례로서 토우호, 스바루사건(독금법 제16조 당해 사건)에 관한 동경고등재판소의 판결이 있다. 우선 이 심결취소청구사건에 대한 피고 공정거래위원회의 답변은 『사적독점금지법에서 말하는 경쟁의 「실질적 제한」이란 경쟁의 「실효성 있는」 제한과 동일한 의의에 귀착되며, 유효한 경쟁을 기대하는 것이 거의 불가능한 상태를 가리키는 것으로 해석한다.』(동경고재 1951년 9월 19일 고민집 4권 14호 509쪽)라고 기술하여 상태의 야기를 경쟁의 실질적 제한의 판단내용으로 하고 있다. 위의 사건에서 동경고등재판소는 공정거래위원회의 답변과 같은 관점에서 이를 보다 구체적으로 경쟁의 실질적 제한이란 「경쟁자체가 감소하여 특정의 사업자 혹은 사업자집단이 그 의사로서 어느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량, 그 밖의 제반조건을 좌우하는 것에 의하여 시장을 지배하는 것이 가능한 형태가 나타났거나 혹은 적어도 나타나려하는 정도에 이른 상태」라고 보고 있으며, 토우호, 신토우호사건의 다른 경쟁자에 대한 구체적 영향이라는 관점에서 파악한 판지의 부분은 나타나있지 않다. 최고재판소는 원 판지의 이 부분에 대하여 「그 판단은 정당하다」(최판 1954년 5월 25일 민집 8권 5호 952쪽)고 하고 있다. 석유가격 협정사건(동경고판 1956년 2월 9일 심결집 8권 65쪽)에서는 토우호, 스바루사건과 마찬가지로 경쟁의 실질적 제한을 상태로서 파악하고 있으며, 토우호, 신토우호사건에서처럼 다른 경쟁자에 대한 구체적 영향의 관점에서 파악하고 있지는 않다.

이에 대하여 후지(富士), 하치만(八幡)합병사건(공정위 1969년 10월 30일 심결, 심결집 16권 46쪽, 본서 64사건)의 사전심사 단계에서의 공정거래위원회의 통일해석은 경쟁의 실질적제한이라는 용어의 의미를 합병기업이 자유의사로 가격, 품질, 수량 등을 조작하여 시장을 지배하는 상태, 바꾸어 말하자면, 그 시장행동이 타 기업이 원하든 원치않든 관계 없이 이에 추종할 수밖에 없는, 즉 경쟁에 나서려고 마음먹어도 경쟁에 나설 수 없는 상태를 가리킨다고 해석하고 있다. 이에 근거하여 「경쟁을 실질적으로 제한하는 것이 되는 경우」란 「당해 합병에 의하여 시장구조가 합병 전과 비교하여 비경쟁적으로 변화하여 특정의 사업자가 시장의 지배적지위를 획득하게 되는 경우를 말한다」라는 동의심결이 내려졌다. 이 심결은 어떠한 경우의 특정한 사업자가 시장의 지배적지위를 획득하게 되느냐에 대하여 「어느 사업자가 시장을 독점하게 되거나 혹은 거래상 어느정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 그 밖의 제반조건을 좌우하는 힘을 갖게 되어 이에 의하여 경쟁사업자가 자주적인 사업활동을 하지 못하게 될 경우에 위의 특정사업자는 그 시장에서 지배적지위를 획득하는 것이 된다」라는 점에 판단기준을 두고 있으며, 노다(野田)간장사건의 동경고등재판소의 판결(1957년 12월 25일 고민집 10권 12호 743쪽-본서 9사건)과 같은 해석에 근거하고 있다.

3. 경쟁의 실질적 제한의 인정요인에 대하여 사이타마은행 사건(공정위 1950년 7월 13일 심결, 심결집 2권 74쪽)에서는 행위(배제)개념에 해당한다고 하였을 뿐 경쟁의 실질적 제한의 입증은 거의 하지 않았다. 이에 대하여 토우호, 신토우호사건의 동경고등재판소의 판결은 경쟁을 실질적으로 제한하는 것은 「특정의 사업자 혹은 사업자집단이 자의로… 시장을 지배하는 것이 가능한 상태를 야기하는 것을 말한다」라고 하고, 「어떠한 상태를 이러한 시장지배가 성립한다고 보아야 하는지는 상대적인 문제로서 일률적으로 정하기는 어렵고, 그때 그때의 경제적 제반조건과 불가분의 관계가 있으며, 단순히 시장에서의 공급(혹은 수요)의 분량만으로는 결정할 수 없다」라고 판시한 것은 일보 전진한 것이다. 심결이 피심인 등이 제작하는 영화의 개수 만으로 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한한다고 한 것에 대하여 「일본전국에서 제작되는 영화 총수의 3분의 1을 점한다는 사실만으로는… 영화배급의 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한한다고는 말하기 어렵다」라고 한 것은 정당하다.

일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하느냐의 여부는 일정한 상태를 문제로삼는 만큼 그것에 적용하는 객관적, 획일적인 기준은 사건의 성격상 지시할 수 없으며, 관계하는 여러 요소의 검토를 기다리지 않으면 안 된다. 이 점에 대해서는 이미 토우호, 스바루사건의 동경고등재판소의 판결이 명확하게 나있으며, 동 판결을 지지하는 최고재판소의 판결에 의하여 확립되었다. 후지, 하치만 제철 합병사건에서 공정거래위원회는 합병에 의하여 경쟁을 실질적으로 제한하는 능력을 취득하게 되는지의 여부의 측정은 「합병 당사회사가 속하는 업계의 실정 혹은 각 거래분야에서의 시장점유율, 공급자측 및 수요자측의 각 사정, 수입품의 유무, 대체품 혹은 신규진출의 난이 등의 경제적 조건을 고려하여 판단하지 않으면 안 된다」라고 하여 실질적 제한의 인정은 다방면에 걸쳐서 검토해야만 한다고 하고 있다. 실제로 판단하는데 있어서 당해 업계의 경제력 집중상황, 현재적, 잠재적 경쟁관계를 불문한 시장 경쟁자의 존재여부, 신규진출의 난이, 경쟁제한능력의 측정 등의 종합적인 검토를 한 후에 인정되어야 한다.

<참고문헌>

이마무라 나리카즈(今村 成和), 「독점금지법(신판)」

쇼우다 아키라(正田 彬), 「전정(全訂) 독점급지법 1」

후나다 마사유키(舟田 正之), 독금법심결·판례백선 <제3판> 18쪽

*사사이 아키오(笹井 昭夫), 코우(甲南)대학 교수

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