65. 일반지정의 법적 효력

By | 2008년 6월 29일

65. 일반지정의 법적 효력

공정거래위원회 1968년 10월 11일 심결

(1966년(판) 제2호 모리나가(森永)상사주식회사에 대한 건)

(심결집 15권 84쪽)

<사실의 개요>

본건은 메이지(明治)상사사건 및 와코우도(和光堂)상사사건과 함께 육아용 분유와 관련하는 사건으로서 심결이 행하여진 것 중 하나이다. 재판매가격유지행위를 둘러싼 문제가 본건의 중심이나, 동시에 피심인으로부터는 불공정한 거래방법의 일반지정의 효력을 부정하는 취지의 주장이 나타나 있으며, 이에 대한 판단도 심결에 포함되어 있다. 여기서는 재판매가격유지행위의 문제를 중심으로 본건이 제기한 문제에 대해서는 언급하지 않고 (본서 81사건, 82사건, 83사건 참조) 일반지정에 대한 판단을 검토한다.

『불공정한 거래방법의 내용은 업계에 따라 각각이며 또한 거래실태의 변화에 따라 끊임없이 변화한다는 점, 독점금지법 제2조제7항에서 예로 든 행위유형에서 규정하는 「부당성」의 내용을 각 업계의 실정에 맞추어 구체화할 필요가 있으며, 또한 불공정한 거래방법 지정의 절차에 관해서는 동법 제71조의 규정을 참조한다는 등을 종합하면 동법이 예상하는 점은 특수지정만의 경우이며, 일반지정의 경우는 동법이 전혀 예상치 않았던 부분이라고 생각할 수 있다. 다만, 실무 편의상 일반지정과 마찬가지로 지정이 마련되었다고밖에 말할 수 없으며, 이러한 편의적인 지정의 내용이 유효한지의 여부는 의문이다. 뿐만 아니라 일반지정의 내용은 동법 제2조제7항에서 예로 드는 행위유형에서 규정하는 「부당성」의 내용을 구체화하고 있지 않다. 따라서, 일반지정은 동법의 규정에 위반한 무효한 고시이다.』

또한 본건과 동종의 사건인 메이지상사 사건에 있어서는 「현재의 일반지정의 규정은 대체로 원리적이며, 각별하게 법률자체에서 규정하기 어려운 성격의 것이 아니며」 「아무런 적극적인 이유가 없음에도 불구하고 중대한 법률사항을 막연히 행정관청의 명령에 위임하는 일은」 헌법 제41조에 위반하여 무효라고 주장하고 있다.

<심결요지>

심결은 이 주장을 반대하여 다음과 같이 기술하고 있다.

「1953년의 독점금지법의 개정에 의해 불공정한 거래방법의 지정을 당 위원회에 위임한 것은 불공정한 거래방법이 복잡하며 유동적인 거래사회 중에 발생하는 경제현상이기 때문이며, 이와 같은 경제현상을 대상으로 규제하기 위해서는 규제에 가능한 한 강력성을 부여할 필요가 있으며, 이를 위해서는 규제의 전제가 되는 경제실태와 그 변동의 파악 및 이에 즉응한 규제기준의 설정, 변경을 행정기관인 당 위원회에서 실시하는 것이 타당하다는 이유에서, 동법 제2조제7항을 지정한 것이다」 이 경우 입법기술적으로 어떤 방법으로 경제실태를 파악하고 규제할 것인가, 이를 위해서 어떠한 지정의 방법을 취할 것인가는 동항 각 호에서 제한하는 범위에서 당 위원회에 위임한 재량사항이며, 위의 지정을 일반적·추상적인 방법으로 결정할 것인가, 아니면 개별적·구체적인 방법으로 할 것인가는 제약된 위임의 취지 내지 범위 내에서 당 위원회가 재량에 따라 결정할 내용이다.

특수지정이 특정한 업계의 실정에 근거하여 당해 업계에 있어서 행하여지거나, 행하여질 가능성이 있는 불공정한 거래방법의 유형을 구체적으로 파악하여 이를 규제방법으로 하는 것에 비해, 일반지정은 국내의 경제사정에 대응하여 모든 업계에 있어서 행하여지고 있거나, 행하여질 가능성이 있는 불공정한 거래방법의 유형을 일반적으로 파악하여 이를 규제방법으로 하는 것으로, 특수지정과 비교하면 성격상 어느 정도의 추상성은 피할 수 없다. 그러나 그것은 동법 제2조제7항에서 정한 부당한 사업활동의 내용을 가능한 한 구체화한 것으로, 위임의 취지 내지 범위를 일탈하는 것이 아니다.

또한 특수지정은 「특정한 업계에 있어서의 불공정한 거래방법의 유형을 구체적으로 파악하여 이를 규제방법으로 하고 있으므로 규제가 당해 업계의 실정에 근거하여 충분히 효과적으로 이루어지도록 배려할 필요가 있으며, 이를 위해 특수지정을 행하는 경우에는 당해 특정거래방법을 이용하는 사업자와 동종의 사업을 경영하는 사업자의 의견 등을 충분히 수렴하고 그 운용에 있어서 유감 없도록 공청회의 절차를 정하고 있으므로, 위의 규정이 존재한다고 해서 동법이 예상하는 것이 특수지정만이라고는 할 수 없다」

<해 설>

1. 불공정한 거래방법의 일반지정의 효력에 대해서는 유사사건에 있어서 본건의 피심인이 동일한 주장을 한 것에 대해, 1953년의 독점금지법 개정의 「경과 및 그 취지 등에 근거하면 최고재판소가 동조 7항이 특수지정만을 피상고 위원회에 위임한 것이 아니라는 사실이 명확하며, 법 제71조제7항이 특수지정에 대해 사전에 공청회를 열어야 할 것 등을 정하고 있는 것은 특수지정 이외의 사항을 부정한다는 근거가 되는 것이 아니다. 또한 현행의 일반지정은 법 제2조제7항의 각호에서 규정하는 행위유형을 보다 개별적 및 구체적으로 규정하고 있으며, 유동하는 경제정세 하의 모든 사업분야에 일반적으로 적용하는 것을 예정하는 것으로서 위의 정도 한에서 특정되어 있으면 법의 위임의 취지에 어긋난다고는 할 수 없다. 또한 소위 말하는 위헌의 주장은 법 제2조제7항이 백지 위임규정인 점을 전제로 하는 것이나, 동조 동항에 의한 위임의 범위가 실질적으로 한정되어 있다는 것은 규정상 명확하다」(최고재판 1975년 7월 10일 민집 29권 6호 888쪽-본서 81사건)고 하여, 공정거래위원회의 심결을 지지하는 판단을 하고 있다. 최고재판소가 지적하는 바와 같이 1953년의 독금법 개정 전에, 불공정한 거래방법이 법률상에 열거되어 추가지정의 제도가 마련되어 있다는 점을 덧붙여 생각하면, 공정거래위원회의 심결 및 최고재판소의 판결을 설명하는 데에 특별히 이론은 없다.

2. 불공정한 거래방법의 일반지정은 1953년의 독금법 개정에 의해 불공정한 거래방법의 정의규정이 개정된 것과 더불어 같은 해 개정 독금법의 시행과 동시에 행하여진 이래, 장기간에 걸쳐 개정되는 일 없이 추이하고 있었다.(이 개정에 의해 법률이 구체적으로 불공정한 거래방법을 규정한 후에 추가지정을 인정하던 제도로부터 현행법과 같이 전면적으로 지정에 위임하는 제도로 개정하였으나, 이 점에서는 개정 전의 제도가 타당하다는 견해도 있다.(이마무라, 「독점금지법」, 80쪽)) 이것이 1982년 9월에 전면적으로 개정되어 현재에까지 이르게 되었다.(이 기간 동안 「광고에 있어서 제비뽑기 방법 등에 의해 얻어지는 경제상의 이익제공을 신청한 경우의 불공정한 거래방법」(1971년)이 지정되었으며, 이는 일반지정의 보완지정이라고도 말할 수 있다.)

이러한 일반지정의 개정은 불공정한 거래방법의 내용에 관해서의 명확화 및 구체화를 꾀하기 위한 것으로 간주되고 있으며(타나카 토시(中田 壽), 「불공정한 거래방법-신 일반지정의 해설」 81쪽), 특히 그 부당성이 명확화된 점에 특징이 있는 경우가 많다.(카네코(金子) 외, 「신 불공정한 거래방법」 7쪽) 그러나 한편으로는 그 구체화된 내용이 반드시 타당하다고는 말할 수 없는 부분을 포함하고 있다는 문제점도 있으며, 특히 문언이 구체화하여 명확화함에 따라 과연 법 제2조제9항(1977년 개정 전의 제2조제7항(본건은 구법 하의 사건이다.))을 내용적으로 적확하게 구체화한 것인지에 대해 새로이 문제가 제기된 부분이 있다. 내용에 대해 검토할 여지는 없으나, 여기서 일반지정의 성격과 관련해서 지적할 필요가 있는 것은 일반지정을 이와 같이 전면적으로 개정하는 자체의 문제이다.

불공정한 거래방법이 공정거래위원회에 의한 지정에 따라 구체적으로 규정되는 제도를 마련한 소이는 본건의 심결이 기술하고 있는 바와 같이 경제실태의 변동에 즉응한 규제기준의 설정을 가능하게 하는 것에 있다고 말할 수 있다. 따라서 일반지정에 의해 경제실태에 대응한 구체적인 행위유형을 정하는 것이 예정되어 있는 동시에 법 제2조제9항 각 호에 해당하는 범위 내의 행위로 생각할 수 있으며, 일반지정에서 규정하는 조항이 대응할 수 없는 행위가 경제실태의 변동에 의해 행하여지는 경우등에 대응하여 일반지정을 개정하는 것이 예정되어 있다고 할 수 있다.

따라서 이미 일정한 행위유형에 대해 심결례 및 판결례가 누적되어 그것이 정착되고 있는 경우에는 그 근거가 되는 일반지정을 개정할 필요가 없으며, 일반지정이 불충분하고 그에 따라 본래 불공정한 거래방법으로서 규제되어야 할 행위유형에 대한 규제가 행하여지지 않거나 그것이 곤란한 경우에 대해서는 일반지정의 개정에 의해 그것을 경제사회의 실태에 적확하게 대응시키는 것이 예정되어 있다고 생각할 수 있다. 종래의 심판결과의 누적은 일정한 법규범이 사회적으로 정착하기 위해서 중요한 의미를 가지며, 그 근거가 되는 일반지정을 문언을 포함하여 전면적으로 개정하는 것이 적절하였는지의 여부는 문제화되어도 상관없다. 일반지정은 행정관청이 소관의 법률에 대해 운용기준을 정하는 것과는 다르며, 법률의 위임에 근거하는 실질적인 입법행위인 점을 전제로 하는 것이 향후의 일반지정 개정시에 필요하다고 할 수 있다. 동시에 일반지정에 관한 절차규정의 결여를 시정할 필요성 또한 부정할 수 없다고 생각된다.(이마무라, 「독점금지법」 194쪽) 또한 이러한 형태로 일반지정의 개정이 행하여지면, 앞서 기술한 바와 같은 1953년 개정 전의 제도의 타당성을 주장하는 견해가 설득력을 갖게 될 것이다.

<참고문헌>

이마무라 시게카즈, 「일반지정의 법적 효력」, 독금법심결·판례백선<제1판> 108쪽

탄다 마사유키(丹田 正之), 「일반지정의 법적 효력」, 독금법심결·판례백선<제2판> 137쪽

후무라 유우지(布忖 勇二), 「일반지정의 법적 효력」, 독금법심결·판례백선<제3판> 116쪽

*쇼우다 아키라(正田 彬), 상지대학 교수

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