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71. 부당염매가 되는 원가의 기준

71. 부당염매가 되는 원가의 기준

동경고등재판소 1975년 4월 30일 결정

(1975년(행) 제5호 긴급정지명령 신청사건)

(고등민사집 28권 2호 174쪽, 행집 26권 4호 670쪽)

<사실의 개요>

중부 요미우리(讀賣)신문사는 나고야시에 본점을 두고 일간신문을 발행하는 사업자이며, 1975년 3월 25일부터 아이치(愛知), 미에(三重), 키후(技阜)의 동해(東海) 삼현을 판매지역으로 하여, 대략 6개월 후 판매목표 부수를 50만으로 하는 「중부 요미우리 신문」 16면 조간의 발행을 개시하고 그 판매가격을 1개월에 1부당 500원으로 정하였다.

그러나, 공정거래위원회는 위 신문의 판매가격은 최소한의 견적이라도 1개월에 1부당 812엔이라고 산정하고, 위의 신문사가 이를 500엔에 판매하는 것은 동해 3현에서의 기존 신문고객을 탈취하여 판로의 개척을 도모하는 것이라고 간주하고, 독금법 제2조제7항제2호에 근거하는 일반지정의 구 5호에 해당하고, 동시에 동법 제19조 위반의 여지가 있으며 또한, 위의 행위를 즉시 정지시킬 필요가 있다고 판단하여 심판개시결정 전에 동법 제67조에 근거하여 동경고등재판소에 긴급정지명령을 신청한 것이 본 사건이다.

또한, 위의 결정을 받아 공정거래위원회는 같은 해 9월에 심판절차를 개시하였다. 그 후, 1977년 11월 14일에 중부 요미우리신문사로부터 동의심결을 받고 싶다는 취지의 신청과 배제계획서가 제출되어 공정거래위원회는 이를 타당하다고 인정하고 같은 달 24일에 심결하였다.(심결집 24권 50쪽)

<결정요지>

1. 「독점금지법상 일반적으로 불공정한 거래방법을 구성하는 이른바 부당염매란 단순히 시장가격보다 낮다는 것이 아니라 그 원가보다 낮은 가격을 말한다고 해석해야 한다.」 위의 1개월당 500엔의 판매가격은 피신청인의 소명자료에 의한 원가에 일단 대응하나, 그 원가란 「대부분이 피신청인의 이른바 기업노력에 의한 것이라기보다는 피신청인이 요미우리신문사와의 업무제휴에 의한 강대한 원조를 얻고 있다는 특수한 사정에 기인하고 있는 것이며, 이러한 배경이 없이는 있을 수 없다…」 따라서, 「그 원가를 형성하는 요인이 이른바 기업노력에 의한 것이 아니라, 당해 사업자의 경우만 해당하는 특수한 사정에 의한 경우는 이를 고려 외의 사항에 두어 그러한 사정이 없는 일반독립의 사업자가 져야 할 스스로의 책임에 있어서 그 정도 규모의 기업을 유지하기 위해 경제적으로 통상 계상해야 할 비용목록을 기준으로 하여」 판매가격이 부당하게 낮은지의 여부를 판단하지 않으면 안 된다. 이러한 입장에서 피신청인의 주장하는 원가를 구성하는 각 비용목록에 관해서 순차검토하면 (중략), 그 결과 이익을 0 이라고 한 경우의 판매원가는 1부당 812엔이 된다.

2. 동해 3현에 있어서의 경쟁신문의 월정 판매가격은 전국신문의 경우 조석간 세트판이 1,700엔, 종합판이 1,300엔, 지방신문의 경우 조간이 1,200∼1,000엔이며, 피신청인이 이에 비해 500엔의 판매가격으로 임하면, 경쟁상 극히 유리하다는 것이 분명하다. 「대략, 신문을 발행하여 고객을 획득하고 판로를 개척하려면 신문의 공공성에 중점을 두어, …공정하게 경쟁해야 하며, 이를 특수한 사정에 근거하여 통상의 경우의 원가를 하회하는 염가를 가지고 경쟁하는 것은 공정한 경쟁을 저해하는 것이라고 말할 수 있다.」

동경고등재판소는 이상과 같이 판시하고 중부 요미우리신문사의 행위가 부당염매이며, 따라서 불공정한 거래방법의 의심이 있을 뿐만 아니라, 이를 방치하면 동해 3현에 있어서의 신문사업을 회복하기 어려울 정도로 침해한다고 판단하여 공정거래위원회의 심결이 있기까지 본건의 신문 16면 조간을 월 1부당 812엔을 하회하는 가격으로 판매해서는 안 된다는 취지를 결정하였다.

<해 설>

1. 본건 당시는 1982년의 일반지정 개정 전의 5호가 적용되어 「부당하게 낮은 대가로 물자, 자금 및 그 밖의 경제상의 이익을 제공」하는 일이라고 규정하였다. 또한, 대가가 일정기준을 밑도는지의 여부 뿐만 아니라, 그러한 저가격에 의한 판매행위의 목적, 사정, 주위의 상황 등으로부터 경쟁질서에 어떠한 영향을 미치는가가 문제가 된다고 지적되어 왔다(고토우(後藤), 「공정거래」, 경영법학전집12, 339∼340쪽 ; 우에키(植木)=토시베(利部)=치즈쇼(地頭所), 「불공정한 거래방법」; 타나카 편, 「독점금지법 실무강좌」 46쪽 ; 요시다(吉田)편, 「독점금지법 실무」 43∼44쪽 등) 가격에 관한 일응의 기준으로서는 (ㄱ) 제조, 구입원가를 기준으로 하는 설(요시다 편, 전게 43쪽), (ㄴ) 제조, 구입원가에 적정한 일반관리비, 판매경비를 더한 총판매원가를 기준으로 하는 설(쇼우다, 「신 코멘탈」 245쪽), (ㄷ) 나아가서는 적정이윤을 더한 것을 기준으로 하는 설(이마무라, 「독점금지법」 (신판) 122쪽) 등이 있었다.

2. 현재의 신 일반지정 6항의 적용에 관해서는 다음과 같이 해석해야 할 것이다. 6항은 전단과 후단으로 나누어져 있다. 전단의 형식 요건은 ① 공급에 필요한 비용을 현저히 밑도는 대가, ② 계속성, ③ 타 사업자의 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있는 것 등이며, 후단은 ① 낮은 대가와 전단의 ③과 동일한 요건으로부터 성립한다. 공정경쟁저해성에 관한 전단의 실질요건은 「정당한 이유가 없음에도」로서 원칙위법을, 후단은 「부당히」로서 개별적으로 판단해야 함을 의미하고 있으며, 형식요건도 이에 근거하여 해석해야 할 필요가 있다.

당해 사업자의 대가에 의해 경쟁질서가 영향을 받는 것이 필요하므로 대가가 시장가격보다 낮은 것도 필요하며, 이것이 전단 및 후단에 공통되는 ③의 요건이라고 해석해야 한다. 제품의 총 판매원가는 변동비와 고정비로 구성되나, 변동비를 밑도는 대가로는 판매를 거듭할수록 손실이 증가하며, 이것이 계속되는 경우는 오직 타 사업자를 배제하여 시장을 독점하려는 의도가 있는 것으로 추정할 수 있다. 따라서, ①의 요건 중 「공급에 필요한 비용」이란 총 판매원가로, ① 전체는 변동비를 하회하는 대가로 해석해야 할 것이다.

이에 대해, 변동비를 상회하면 총 판매원가를 하회하여도 고정비의 부분적인 회수가 이루어지나, 장기적으로는 고정비가 전액회수되지 않으며, 기업으로서 존립 불가능한 행위가 되며, 신규 참가저지, 경쟁자배제의 독점적 행위로 볼 여지가 있다. 또한, 단기간에도 변동비를 밑도는 대가의 설정은 타 사업자를 위협하는 행위로 볼 여지가 있다. 변동비를 상회하여도 총 판매원가를 하회하는 상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우와 단기간에도 변동비를 하회하는 대가는 경쟁질서에의 영향을 개별적으로 검토하여 판단해야 하며 이들이 후단의 ①에 상당하는 대가라고 해석해야 할 것이다.

나아가서는, 신규개점시에 일시적인 염매 및 이월상품의 처분염매, 경영곤란시의 환금판매, 폐점시의 재고처분 등은 통상적으로 공정한 경쟁질서에 악영향을 주는 것은 아니므로 위법이 아니다. 또한, 부당염매의 규제가 다각경영에 의한 다이나믹한 사업활동을 저해한다는 지적도 있었으나(스기모토(杉本), 「일반지정 6항에 의한 부당염매규제」, 사가(佐賀)대학 경제논집 19권 1호 97쪽) 문제의 가격이 시장가격을 하회하는 것이 위법성 인정에 필요하다는 점과 변동비를 기준으로 함으로써 문제는 발생하지 않을 것이다.(염매가 공익목적에 의한 것인지의 여부 또한 전단ㆍ후단에 공통된 공정경쟁저해성의 고려요인이 되며, 본서 73사건의 해설을 참조 바람)

3. 최근의 공정거래위원회의 사무관의 해설에 의하면, 전단의 「현저히 하회하는 대가」의 정도를 수량적으로 나타내는 것은 곤란하며, 당해 상품 또는 역무의 성질, 수급의 동향, 경쟁자의 대항가능성 등을 종합적으로 판단하나, 제조업은 제조원가가 기준이 될 수 있으며, 소매업은 명목상의 구입가격과 할인, 리베이트 등을 고려한 실질적 구입가격이 기준이 되고 있다. 또한, 정당한 이유의 유무판단에 수급상황을 반영한 경우와 신규참가의 경우도 포함하고 있다.(우에키(植木) 편, 「최신 독점금지법의 실무」 82쪽) 변동비를 실무적으로 구체화하면 이와 같이 된다.

4. 본건에서 재판소는 원가를 기준으로 하는 방법을 채용하고 그 원가를 구성하는 비용목록의 검토에 있어서 단순히 신문원가(재료비, 제작경비)만이 아니라, 판매경비(발송비, 판매비), 일반관리비(총무비, 사업비), 원가상각비, 인건비도 포함하고, 나아가서는 영업외 지출(지불이자, 예비비)을 더한 비용총계와 영업수익(신문수입, 광고수입, 잡수입)과의 손익계산에 의해 「판매원가」(총 판매원가)를 산출하고 이를 기준으로 하는 방법을 처음으로 나타내었다.

나아가서는, 원가의 산정시에 특수한 사정은 고려하지 않고 일반적인 독립사업자가 스스로의 책임으로 해당 규모의 사업을 유지하기 위해 경제상 통상 계상해야 할 비용목록을 기준으로 한다는 취지를 판시하고 있다. 이를 근거로 대항불가능한 대가설정을 위법이라고 해석해야 한다는 설도 있다.(쇼우다, 「전정 독점금지법1」, 355쪽) 그러나, 본건에서 재판소는 현실적으로는 밀접한 업무제휴가 행해지고 있는 요미우리신문사의 원가로 바꾸어 산정한 것에 불과하며, 일반적인 독립사업자의 원가로서 산정한 것은 아니다.(카토우(加등), NBL 128, 129, 131호) 모회사가 신설한 자회사를 지원하기 위해 자회사를 우대하는 사례로서 자회사의 원가를 산정한 선례라고 할 수 있을 것이다.

5. 본건의 명령에서는 판매목표부수를 기초로 812엔 이상의 대가설정을 명하였으나, 본건의 동의심결의 주문에서는 1000엔 이상이 되어 있다. 이는 판매부수로 원가 그 자체가 큰 폭으로 변하기 때문이라고 지적하고 있다.(쿠레(吳), Jury 658호 99쪽) 대가수준을 명하는 일 자체에도 문제가 있으나, 심결을 반복하지 않기 위해서는 적어도 일정수준을 시사할 필요가 있다.(카토우, NBL 128호 9쪽 이하) 신규참가의 경우 낮은 대가가 총 판매원가의 수준 자체를 끌어내리는 효과가 있으며, 독금법의 운용이 시장가격을 하회하는 대가설정을 금지하여 신규참가를 곤란하게 하는 일도 있을 수 있다. 본건은 총 판매원가를 기준으로 대가를 명하는 일의 어려움을 나타내고 있다.

6. 본건에서는 요미우리신문사와의 사이에 자본, 역무 등의 관계는 없으나, 중부 요미우리의 사업활동에 있어서의 독자성이 인정되지 않는 실질적 일체성이, (1) 상호, 상표 및 기사내용의 실질적 동일성, (2) 인력원조, (3) 높은 광고요금에 의한 물리적 원조, (4) 요미우리신문의 오오사카 진출과의 유사성 등에 의해 인정되므로, 요미우리신문에 의한 가격차별 사건이라고 해야 한다는 지적이 있다.(오하라(小原), 1977년도 중판해설 230쪽) 독자성이 전면적으로 부정되지 않는 경우라도 이익공동체라고 할 만한 밀접한 관계가 있다고 인정되는 경우는 실질적인 일체성이 있다고 해도 무방하다는 지적이 있다.(무라카미(村上), 공정거래 335호 50쪽) 이 경우, 신문업의 특수지정 대상이 되나 문언으로부터는 가격차의 존재 자체가 위법이 된다. 특수지정의 근거규정인 제2조제7항에 공정경쟁저해성이 규정되어 있는 것으로부터 일반지정의 가격차별과 동일하게 해석하려는 설이 있다.(무라카미, 앞서 예로 든 51쪽) 이러한 경우의 지역적 차별대가의 위법성의 판단기준에 관하여 부당염매와 동일시해야 한다는 지적이 있다.(미와(三輪), 「독점금지법의 경제학」 155쪽) 이에 대해서는 차별적 행위와 부당염매와는 다른 행위형태이므로 개별적으로 취급해야 한다는 비판이 있다.(후나다(舟田), 「독점금지법강좌5」, 120쪽) 공정거래위원회의 견해는 반드시 명확하다고는 볼 수 없으나(독점금지법 연구회보고, 「불공정한 거래방법에 관한 기본적 견해」, 1982년 7월 8일 ; 공정거래위원회 사무국, 「부당염매에 관한 독점금지법상의 견해」, 1984년 11월 20일), 저가격이 경쟁질서에 미치는 영향이 문제가 되므로 요건이 달라도 실질상은 동일하게 취급해야 할 것이다.(본건의 긴급정지명령에 관한 문제는 본서 114사건 해설을 참조바람)

<참고문헌>

본문 중 인용한 것 외.

후쿠오카 히로유키(福岡 博之), Jurist 596호

마츠오카 마사미, 판례평론 205호(판례시보 801호)

마츠시타 미츠오(松下 滿雄), NBL 105호

키스기 신(來生 新)=니이타 히로시(新飯田 宏), 「부당염매규제에 있어서의 공정경쟁의 개념」, 경제연구 36권 1호

후쿠오카 히로유키(福岡博之), 독금법심결·판례백선 (제2판)

후무라 유우지(布村 勇二), 〃 (제3판)

이마무라 시게카즈(今村 成和), 「독점금지법 입문(개정판)」

사네카타 켄지(實方 謙二), 「독점금지법」

* 후지타 미노루(藤田 稔), 야마가타(山形)대학 조교수

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