73. 염매의 정도

By | 2008년 6월 29일

73. 염매의 정도

최고재판소 1989년 12월 14일 제1소법정 판결

(1986년(오) 제655호 손해배상등 청구사건)

(민집 43권 12호 2078쪽)

<사실의 개요>

일본식품주식회사는 1952년 이후, 동경에서 식육처리장(이하 「산가와지마(三川島)」)을 운영하고, 동경시는 1936년이래 식육처리장(이하 「시영 시바우라(芝浦)」)을 운영하고 있으며, 시내에는 이외의 도축장은 없다. 시영 시바우라는 1965년도 이후 매년 막대한 적자를 내어 이를 동경시의 일반회계로부터의 보조금(대형동물 1마리당 1만 8,721엔(1965년도))으로 보상해 왔다. 또한, 1965년도에는 시영 시바우라가 대형동물 1마리당 2,480엔의 도축장료로 운영하고 있었으나, 일본식품이 경영하는 산가와지마는 이에 대항하기 위해 부득이 인가액인 8,000엔을 하회하는 5,800엔의 도축장료로 영업해 왔다. 일본식품은 이와 같은 시영 시바우라의 도축장료는 원가에 못 미치는 것이며, 이로 인해 사실상 도산직전까지 몰고갔다고 주장하고, 이런 동경시의 행동은 독금법 제2조제9항제2호에 근거하는 일반지정 6항(구 지정 5호)에서 말하는 부당염매에 해당하며, 동법 제19조 위반으로 간주하여 그에 따른 손해의 배상을 요구하고, 민법 제44조제1항과 제709조에 근거하여 동경지방재판소에 손해배상 청구소송을 제기하였다.

동경재판소는 동경시의 행위는 부당염매에 해당한다고 인정하는 판결을 내렸으나, 동경시의 항소에 의해 동경고등재판소는 원판결을 취소하고 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 일본식품은 이에 상고하였다.

<판결요지>

상고기각.

1. 『원가를 현저히 하회하는 대가로 계속하여 상품 또는 역무를 공급하는 것은 기업노력 또는 정상적인 경쟁과정을 반영하지 않고 경쟁사업자의 사업활동을 곤란하게 하는 등 공정한 경쟁질서에 악영향을 미칠 우려가 많은 것으로 간주되므로 원칙적으로 이를 금지하고, 구체적인 경우에 위의 부당성이 없는 것을 제외하는 취지로 구 지정 5에서 말하는 「부당히」 내지는 일반지정의 6에서 말하는 「정당한 이유가 없이」 라는 한정을 부여한 것으로 생각할 수 있다. …위의「부당히」 내지는 「정당한 이유 없이」의 요건에 해당는지의 여부…는 오직 공정한 경쟁질서 유지의 견지에서, 구체적인 경우의 행위의 의도·목적, 양태, 경쟁관계의 실태 및 시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것이다.』

2. 「도축장료의 인가제도는, …도축업이 공공적 성격을 가지며, 독점 내지는 과점에 빠지기 쉬운 성격의 업태이며, 고객보호의 필요성이 있으므로 신청과 관련된 도축장료가 고액을 넘는지의 여부의 판단을 허가행정청에 위임하는 것이며, …사업자의 자유로운 가격결정은 제한을 받게되나…그 액수의 설정 및 변경의 신청에 있어서 각 사업자에 의한 자주적, 재량적 판단의 여지가 있는 것은 분명하다.」

3. 원칙을 벗어난 판매의 존재, 관동·동북지역을 포함하는 넓은 범위에서의 경쟁관계의 성립, 경쟁사업자와의 경쟁상태 등에 관한 원심의 사실인정은 충분히 수긍할 수 있는 것으로, 「피상고인은 …1965년도 이후, …인가액수 그대로라고는 해도 원가를 현저히 하회하는 도축장료를 징수해 왔으며…도축장료의 인상에 생산자가 민감하게 반응하여 시바우라에의 생체(生體)집하량의 감소, 시영 식육시장의 도매가격 인상으로 시민에 대한 소매가격의 인상을 초래할 가능성이 있는 점으로부터 이러한 사정을 회피하여 집하량의 확보 및 가격의 안정을 도모한다는 정책의 목적달성을 위해 적자경영의 방지보다는 물가억제책을 우선하여 동경시 일반회계로부터의 보조금에 의해 적자분을 보충해 온 것이다.… 공영중심주의를 폐지한 도축장법 하에서 공영기업인 도축장의 사업주체가 특정 정책목적으로 염매행위를 표출하였다는 것만으로는 공정경쟁 저해성을 결여한다고 할 수 없다.…. 그러나, 피상고인의 의도, 목적이 위와 같으며, 앞서 기술한 바와 같은 산가와지마 및 시바우라를 포함하는 도축장사업의 경쟁관계의 실태, 특히 경쟁의 지리적 범위, 경쟁사업자의 인가액의 실정, 도축장시장의 상황, 일본식품의 실제 징수액이 인가액을 하회한 사정 등을 종합적으로 고려하면, 위와 같은 피상고인의 행위는 공정한 경쟁을 저해하는 것이라고는 말할 수 없으며, …독점금지법 제19조에 위반하는 것은 아니다.」

<해 설>

1. 본건은 독금법상의 부당염매에 관해서 최고재판소가 처음으로 그 견해를 분명히 한 사건으로 공영기업이 공익목적 하에서 행한 행위가 독금법상 어떤 식으로 평가되어야 하는가와 요금 등이 인가대상으로 되어 있는 규제산업에 대해 독금법의 적용이 있음을 분명히 한 판결로서 중요하다.

부당염매에 관한 현행 규정은 불공정한 거래방법의 일반지정 6항이다.(이 규정을 어떻게 해석하느냐에 관해서는 본서 71사건 해설을 참조바란다.) 본건에서 시영 시바우라의 설정요금과 원가계산에 의해 이 액수를 입증하려 하였으나, 재판소는 실제로 징수한 도축장요금의 약 7배의 보조금에 의해 적자를 보충하여 왔다는 사실로, 분명한 원가파괴 판매인 점을 인정하고 있다. 향후로도, 다품종생산 기업에 관해 상품 하나에 대한 일반관리비 등의 산출이 곤란한 상황에 있어서는 채산부문으로부터 비채산 부문으로의 다액적자보상으로 원가파괴 판매를 인정하는 본건과 동일한 방법이 채용될 가능성이 상당히 있을 것이라고 지적하고 있다.(스기모토(三本), 1989년도 중판해 237쪽) 본건의 염매가 「공급에 필요한 비용을…현저히 하회하고 있다.」는 것은 입증되어 있다고 할 수 있을 것이다.

2. 공익기업이 공익목적으로 행한 것이 일반지정 6항의 「정당한 이유」에 해당하느냐가 문제 된다.(이를 독금법 제2조제1항의 사업자 개념에 있어서 평가하는 것도 가능하다. 본서 2사건의 해설을 참조바란다.) 이에 대해, 필자는 이전에 육아용 분유 최고재판소 판결(1975년 7월 11일 판결)에 나타난 「오직 공정한 경쟁질서 유지의 관점으로부터 본 개념」을 근거로 경쟁정책과는 다른 공익목적은 판단요소로부터 제외해야 한다고 논하였다.(Jury 827호 42쪽) 졸고에 대해, 분유최고재판 판결의 이해가 불충분하다는 지적(무카이다(向田), 경제법학회연보 8호 154쪽)을 받아들여 필자는 여기서 공익목적도 고려요인에 첨가해야 한다는 설로 개정한다. 원칙적으로 공익목적을 고려하는 이유에는 논자간에 미묘한 차이가 있다. 제1설은, 공영사업은 사기업과 달리 영리추구를 목적으로 하는 것이 아니라 한정된 분야에서 공익상 필요한 경우에 경영하는 것이므로 지역주민을 위해 채산을 도외시하여 업무를 행하는 경우도 있을 수 있고, 이러한 경우 사기업간의 경쟁규칙을 포함하면서까지 하지 않으면 안 되는 합리적 근거는 없다고 하여(이마무라, 공정거래 416호 19쪽), 민주적인 감시기구가 성립하는 공익사업에 독금법의 부당염매규제를 적용하는 것은 그 본래적 의의·목적으로부터 보았을 때 적당하다고는 말하기 어렵다는 것이다.(오쿠미야(屋宮), Jury 61호 90쪽) 제2설은, 공익목적은 원가파괴 판매의 의도 및 목적을 나타내는 사정으로 평가되는 것으로, 6항 전단의 요건인 가격파괴의 정도가 현저하다는 점, 이러한 상황의 연속은 염매가 경쟁자의 고객을 탈취하여 경쟁자를 배제하려는 의도를 가지고 행하여진다는 점을 나타내는 것으로서 평가되고 있다는 견해이다.(사네카타(實方), 판평 324호 198쪽) 후자는, 지방재판 판결의 평석에서, 경영비용의 80%를 보조금으로 보완한다는 극단적인 원가파괴이므로, 경쟁사업자에 미치는 영향을 인식하여 염매행위에 종사하는 것으로 경쟁자 배제의 의도를 인정할 수 있다고 논하고 있다.

필자는 「정당한 이유」의 인정에 있어서 ① 목적 그 자체가 타당한가, ② 목적을 달성하는 수단으로서 염매에 실효성이 있는가, ③ 보다 경쟁제한적이지 않는 대체적 수단은 없는가 등이 논점이 된다고 생각하나, ③까지 검토해야 할 필요가 있는지에 대해서는 논자에 따라 판단이 달라질 것으로 추측된다. ①에서는 수익을 일반재원의 전보에 해당시키는 것과 같은 영리를 직접적 목적으로 하는 경우는 인정할 수 없다. 사기업에 의한 경영도 인정하는 이상 원고에 대해 보조금을 지급하는 등의 조치가 필요하다는 견해도 있다.(후나다(舟田), 1979년도 중판해 249쪽) 이 견해에 대해, 헌법 제29조제3항에 의한 보상청구나 국가배상법 제1조로 해결해야 한다는 지적이 있다.(이마무라, 전게 20쪽) 공익목적에 의한 염매가 민간사업자에 커다란 손실을 준 경우 얼마간의 구제수단을 준비하지 않으면 민간사업자는 항상 국가 및 자치체와의 경쟁위협에 시달려야 하는 우려가 있다. 이에 대해 독금법에서의 구제를 생각하면, 상기의 ③의 대체적 수단이 있다는 점 및 염매의 정도가 심한 것에 대해서는 독금법 위반의 성립을 인정해야 한다는 결과가 된다. 국가배상법에서 구제가 적확하게 가능한지의 여부 또한 문제이며, 필자의 견해는 보류하기로 한다.

3. 본 판결은 식육집하량의 확보 및 가격안정이라는 공익목적의 존재와 이를 달성하기 위해 염매가 실효성 있는 수단이라는 점을 인정하였으나, 동시에 경쟁범위를 널리 해석하여 경쟁업자의 요금의 대부분이 원가를 하회한다는 고등재판 판결의 사실인정 또한 지지하여 이와 종합하여 판단하고 있다. 본건의 상황은 공익기업이 참가한 경쟁이 「과도하게」되어 시장가격이 일반적으로 하락한 것이라고 필자는 생각한다. 공익목적만을 근거로 공정경쟁저해성을 부정할 수 있는지는 본 판결로부터 남는 의문점이다.(스기모토, 전게 238쪽) 또한, 본 판결은 타 사업자의 사업활동을 곤란하게 하는 요건에는 일절 언급하지 않고 「정당한 이유」를 염매행위의 의도, 목적, 양태 및 경쟁관계의 실태와 더불어 시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다는 점으로부터, 최고재판소는 원가 이하의 판매를 원칙상 위법이라고는 간주하지 않는다고 지적하고 있다.(카나이(金井), 공정거래 473호 41쪽)

4. 본건은 신청 전의 행위가 아닌, 승인 후의 요금수준 자체를 문제시하고 있으며, 승인 하의 요금이 근거법상 합법적임에도 불구하고, 판결은 승인신청의 자유가 있다는 점과 도축장법에 의한 승인이 고객보호를 목적으로 하고 있다는 점을 이유로 독금법 적용의 가능성을 인정하는 점에서 법운용을 강화한 것이다. 증액신청이 인정되는지의 여부는 이론적으로 불확실하나,(사네카타, 전게 197쪽) 그것은 증액신청이 현실적으로 인정할 수 없는 것이거나, 행정지도에 의해 사실상 방해 받았는지가 사실인정의 문제가 될 것이다. 카르텔에 근거하는 신청이 그대로 승인된 경우, 과징금 및 손해배상 청구의 대상이 될 수 있는지의 여부와 인과관계가 승인에 의해 중단되는지의 여부에 관해 논의가 있을 수 있으나, 독금법의 부당한 거래제한에서의 가격수준은 그 자체가 문제되지는 않으며, 위법으로 처리해야 할 것이다. 본 판결은 이러한 법운용으로의 길을 여는 중대한 가능성을 띤 판결이다.

<참고문헌>

본문 중에 인용한 것 외

스기모토 사라오(杉本 幸生), 「일반지정 6항에 의한 부당염매규제」, 사가(佐賀)대학 경제론집 19권 1호

* 후지타 미노루(藤田 稔), 야마가타(山形)대학 조교수

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