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78. 전매제에 의한 공정경쟁 저해성

78. 전매제에 의한 공정경쟁 저해성

동경고등재판소 1984년 2월 17일 판결

(1981년(행(行)게)) 제196호 심결취소청구 사건)

(행집 35권 3호 144쪽, 판시(判時) 1106호 47쪽)

<사실의 개요>

공정거래위원회(이하 「공정위」)의 인정에 의하면 피심인 토우요우(東洋)정미기(精米機)제작소(이하 「토우요우 정미기」)는 정미기, 쌀 혼합기, 탈곡기 등 식료가공기계를 제조, 판매하는 사업자이며, 1976년의 제품판매고는 3마력 이상 50마력 이하의 동력용 정미기에 있어서 일본 국내의 총 판매고의 28%, 쌀 혼합기는 70%, 1시간당 30섬 이하의 처리능력을 가진 탈곡기는 52%를 차지하여 모든 품목에서 업계 1위를 차지하고 있다. 또한, 토우요우정미기는 이들 제품을 쌀 소매업자용으로 판매업자에게 판매하고 있다.

1976년 11월 2일, 3일의 양일에 와카야마(和歌山) 시내의 호텔에서 자사제품의 방음정미기의 발표회를 개최하고, 판매업자로 하여금 다음의 조건을 내용으로 하는 「특약점계약」을 체결한 업자만에게 판매한다는 취지를 고지하였다.

가. 특약점은 토우요우정미기의 제품과 경합하는 타사제품을 취급하지 않을 것.

나. 특약점은 특약점 이외의 판매업자에게 토우요우정미기의 제품을 판매하지 않을 것.

다. 이 계약의 보증으로서 특약점의 약속어음을 토우요우정미기에 위탁하는 등 위 2항의 실효성을 확보하기 위한 사항.

토우요우정미기는 이 발표회 이후, 전국의 판매업자 약 240명 중 79명과 「특약점계약」을 체결하였다.

공정위는 이러한 행위를 불공정한 거래방법 7호, 8호(신 지정 11항, 13항)에 해당한다고 권고하였으나, 토우요우정미기는 이를 다투었으므로, 심판개시결정을 거쳐 정식심결로 이를 위법처리하였다. 그러나, 토우요우정미기는 공정위의 사실인정에 실질적 증거가 부족하다는 이유로 본건 심결의 취소소송을 동경고등재판소에 제기하였다.

원고의 주장에 의하면, 피고(공정위)는 첫째로 배타적 특약점계약이 원고 제품의 공업소유권을 침해품으로부터 보호하고 또한, 「유인상품」으로 이용당하는 것을 방지하려는 합리적 의도가 있음을 인정하지 않았으며, 둘째로 원고가 업계 제1위인 점을 인정함에 있어서 「(거래영역을 판매업자를 통하여 미곡소매업자에게 소정미용(小精米用)식량가공기를 공급한 부분에 국한하여 그 거래영역에서) 판매업자의 대형 정미공장 대상의 판매고를 공제하지 않은 채, 원고의 점유율을 과대산정하였으며, 정미가공기의 제조판매에 있어서 종합적 사업능력으로 볼 때 원고를 능가하는 사업자의 존재를 간과하고 있으며, 셋째로는 가령, 원고가 업계 제1위의 유력한 사업자라고 해도 타 경제적 요인을 심리판단함이 없이 그 사실만으로 공정경쟁저해성이 있다고 판단하고 있으나, 이러한 인정에는 실질적 증거가 부족하다고 주장하였다.」

<판결요지>

동경고등재판소는 원고의 첫번째 주장을 기각하고, 제2의 주장 중 거래영역에 관한 판정이 불합리하지는 않으나, 원고의 판매점유율의 산정에 관해서는 원고의 주장대로 잘못된 분배율산정에 의해 원고의 지위를 과대평가하였다고 인정하고, 실질적 증거가 부족하다고 판단하였다.

이것만으로는 심결을 위법으로 취소하는 데 충분하나, 재판소는 「유력한 사업자」 기준에 관한 제3의 주장에 대하여 예비적(「또한」 으로서)으로 언급하고, 「공정경쟁저해성의 유무는 결국 행위자의 배타조건부거래에 의해 행위자와 경쟁관계에 있는 사업자가 이용할 수 있는 유통경로가 어느 정도 폐쇄적인 상태에 놓여지는가에 따라 결정해야 하며, 일반적으로 일정한 거래분야에서 유력한 입장에 있는 사업자가 그 제품에 관하여 판매업자 중 상당수의 업자간에 배타조건부거래를 행하는 경우는 그 거래에 원칙적으로 공정경쟁저해성이 인정된다고 보아도 무리가 없을 것이다.」라고 언급하고, 공정위의 위법성 판단기준을 일단은 긍정하였으나, 「그러나, 또한 위와 같은 경우라도 일정한 거래분야의 시장구조의 특수성 등으로부터 볼 때, 이미 각 판매업자가 사실상 특정한 사업자의 계열에 들어가 있으며, 그 사업자의 제품만을 취급하지 않는다는 사태가 되는 등 특별한 사정이 인정되는 경우는 배타조건부거래에 공정경쟁저해성을 인정할 수 없는 여지도 있다」고 판단하고, 본건과 같이 병렬 전매제의 진행을 증거로부터 파악할 수 있는 경우는 예외적으로 「판매업자의 각 사업자에의 계열화의 실상」이 판단자료로서 필요하다고 보고, 이러한 점에서도 공정위의 인정에 실질적 증거가 부족하다고 위법원인을 부가하고 있다. 이와 같이하여 동경고등재판소는 심결을 취소하고 공정위에 파기판결을 내렸다. 그 후, 본건의 판결은 상고 없이 확정되었으나, 토우요우정미기는 이유는 불분명하나 파기 후의 절차 중 본건의 다툼을 사실상 보류하는 동의심결을 요구하여 공정위는 최초의 심결내용을 그대로 동의심결의 내용으로 하였다.(공정위 동의심결 1988년 5월 17일 심결집 35권 15쪽)

<해 설>

1. 본건에서는 「유력한 사업자」의 기준이 위법성 판단기준으로서 어떠한 사법판단을 받을 것인가가 주목되는 바, 재판소는 이를 원칙적으로 긍정하였다고 볼 수 있다. 다만, 예외적으로 타 사업자에 의한 병렬적인 전매제가 진행하고 있는 사실을 엿볼 수 있는 경우에는 공정경쟁저해성이 없는 경우도 있으므로 피심인이 「유력한 사업자」라는 사실만으로 부족하며, 타 판매업자의 경쟁자에 대한 계열화의 실상을 파악한 후 판단하지 않으면 안 된다고 보고 있다. 원칙적으로 판결의 해당 부분은 「또한」의 표현에 의한 실질적 증거의 결여의 추가적 이유(방론(傍論))이며, 그 후 상고하지 않은 채 파기하고 동의심결로 종결하였으므로, 본건의 선례적 가치는 부족하다고 생각된다.(본건의 실질적 증거법칙에 대해서는 본서 117사건 참조)

2. 배타조건부거래(「배타적 특약점계약」 또는 「전매제」라고도 칭함)는 상대거래처에 대해 자사의 경쟁자와 거래하지 않을 것을 조건으로 거래하는 것이나, 그 계약형식으로부터 볼 때, 직접 공정경쟁저해성이 초래되는 것은 아니다. 오히려 이러한 계약형식에는 판매비용의 절약, 생산, 판매의 계획성의 확보 및 제품의 기술성, 전문성, 위험성에 대응하는 지도, 조언의 확보, 부품관리, 수리와 같은 애프터 서비스의 철저 등 경제적 합리성을 인정할 수 있다.

그러나 첫째로 배타조건부 거래계약이 체결되는 과정에서 강압적인 수단이 이용되는 경우에는 그 강압적 수단 자체가 위법요인이 된다. 이는 초기의 심결에 의해 형성된 위법판단기준이다. 두번째로는 경제적 합리성이 인정되는 경우라도 타 사업자에 대해 판로를 폐쇄하는 효과를 가지고 그 거래기회를 실질적으로 감소시키는 경우에는 공정경쟁저해성을 가진다고 판단할 수 있으며 위법처리된다.(시장폐쇄효과) 일반지정 11항에서 말하는 「경쟁자의 거래기회를 감소시킬 우려」라는 요건은 이를 지적하는 것이다. 이를 위한 판단항목으로서 일반적으로는, ① 행위자의 점유율과 업계에서의 지위, ② 상대 거래처의 수와 지위, ③ 경쟁자에게 있어서 대체유통로의 정비가능성, ④ 당해 계약기간 중의 행위자 및 경쟁자의 점유율의 추이양태, ⑤ 계약기간의 길이, ⑥ 경쟁자의 병렬적인 배타조건부 거래의 유무 등이 문제가 된다.(독점금지법 연구회보고, 「불공정한 거래방법에 대한 기본적인 생각」 1982년 7월 8일을 참조) 이 중에서 행위자가 과점시장에서 유력한 사업자(적어도 제품 한 개당 분배율이 30%를 넘는 업계의 최상위 기업이라는 조건이 일단은 기준이 된다.)인 경우에는 장악 당하는 상대거래처(판로)의 수와 전체 판로에서 차지하는 비율, 그 판로의 질적 평가 등을 상세히 검토할 필요는 없으나, 다만 그 수가 가지는 의미를 증거로부터 파악할 수 있다면, 위법으로 처리하는 데에 충분하다는 견해가 있다. 그것이 「유력한 사업자」 기준으로 파악되는 것이다.

이들은 종래의 심판, 판결들로부터 볼 때, 공정위에 있어서 형성되고 운용되어 온 위법성판정이 기준이 되나, 본건에서는 이 중 후자의 「유력한 사업자」 기준의 적용이 재판소에서 처음으로 문제가 된 것이다.

3. 본건의 판결은 이미 살펴 본 바와 같이 「유력한 사업자」 기준을 원칙적으로 긍정하였다고 할 수 있다. 다만, 재판소는 그러한 경우에도 예외적으로 이미 전매제가 타 경쟁자에 의해 병렬적으로 행해지고 있는 경우에는 공정경쟁저해성을 인정할 수 없다고 판단하고 있다. 그 이유는 언급하고 있지 않으나, 이미 경쟁자가 어느 정도 자사의 판로를 병행적을 확보하고 있으므로 「경쟁자의 거래기회를 감소시킬 우려」가 없다는 것인가? 그렇다면, 잠재적 참가자의 관점에서 보면 평가는 반대가 될 것이다. 이 점에 있어서 많은 학설도 병렬적 전매제가 확립하였다면, 오히려 잠재적 참가자에 있어서 참가가 한층 곤란하게 되거나, 품질과 가격을 중심으로 하는 경쟁을 통한 판로의 확대가 상호 곤란하게 되므로 공정경쟁 저해성이 강해지며, 재판소의 견해를 지지하는 학설은 존재하지 않는다. 위의 독점금지법연구회 보고의 ⑥의 판단항목 또한 병렬적으로 전매제가 기초되어 있다는 점이 시장으로의 참가장벽을 높인다는 관점으로부터 거론되고 있는 것이다. 방론이더라도 의문이 남는 판지이다.

4. 또한, 본건의 판결에 대해서는 점유율 산정의 기초를 이루는 원심결의 「거래영역」의 획정이 판결이 말하는 것과는 다른 의미에서 잘못은 없다고 보고, 본건에서 말하는 「거래영역」이 「일정한 거래분야」와 다르지 않다는 논의가 있다. 이 점에 대해서는 평론할 여유가 없으므로 참고문헌(이마무라 논문)을 참조바란다.

<참고문헌>

히에누키 토시후미(稗貫 俊文), 「주해경제법(상)」 218쪽 이하

미카타 죠우지(實方 謙二), 「전매제와 공정경쟁저해성」 공정거래 402호(1984년) 28쪽

네기시 아키라(根岸 哲), 「동양정미기사건」, (Jurist 813호) 27쪽

이마무라 시게카즈(今村 成和), 「독점금지법의 연구(5)」 260쪽

동의심결에 관하여

오쿠미야 노리오(屋宮 憲夫), 1988년도 중요판례해설(Jurist 935호) 230쪽

* 히에누키 토시후미(稗貫 俊文), 카나자와(金澤)대학 교수

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