8. 공공의 이익

By | 2008년 6월 28일

8. 공공의 이익

최고재 1984년 2월 24일 제2소법정 판결

(1980년 제2153호 사적독점의금지및공정거래의확보에관한법률위반 피고사건)

(형집 38권 4호 1287쪽)

<사실의 개요>

이 사건은 1973년 행해진 석유원매 12사의 석유판매가격협정에 관한 독점금지법 위반 형사사건으로 집행유예의 유죄판결이 난 사건이다.

이 판결의 판시사항은 그 내용이 다양하나 여기서는 판시사항 6 『독금법 제2조제6항이 말하는 「공공의 이익에 반하여」의 의의』 만을 다룬다(다른 부분은 본서 128사건 참조)

<판결요지>

상고논지는 『독금법 제2조제6항이 말하는 「공공의 이익에 반하여」란 동법이 정하는 취지, 목적을 넘어선 「생산자, 소비자의 쌍방을 포함한 국민경제 전반의 이익에 반한 경우」를 말한다고 해석해야 한다』라고 주장하여 원판결을 공격했으나 판지는 이를 「적법한 상고이유에 해당하지 않는다」라고 하고, 직권으로 『독금법의 입법 취지, 목적 및 그 개정의 경과 등을 비추어 볼 때 동법 제2조제6항에서 말하는 「공공의 이익에 반하여」 란 원칙적으로 동법의 직접적인 보호법익인 자유경쟁 경제질서에 반하는 것을 가리키나 현재 행해진 행위가 형식적으로 위에 해당하는 경우라도, 위 법익과 당해 행위에 의하여 지켜지는 이익을 비교하여 「일반소비자의 이익을 확보함과 동시에 국민경제의 민주적이고 건전한 발전을 촉진한다」라는 동법의 궁극적 목적(동법 제1조 참조)에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 경우를 위 규정이 말하는 「부당한 거래제한」 행위로부터 제외하는 취지라고 해석해야 하며, 이와 같은 취지의 원판단은 정당하다고 인정할 수 있다』라고 판시했다.

<해 설>

1. 동법 제2조제6항은 「부당한 거래제한」의 정의규정이나 이 판결은 거기에서 정해진 「반공익 요건」(=「공공의 이익에 반하는」 행위임을 위법의 요건으로 한다는 뜻)의 해석을 최고재판소에서 최초로 행했다는 점에서 중요한 의미를 갖는다.

2. 종래 설과의 비교

(1) 판지는 공익개념을 독금법의 취지, 목적을 넘어서 이해해야만 하는 것이라는 상고의 논지를 물리쳤다. 이 설은 국민경제 전체의 이익(실제로는 기업의 이익)을 독점금지정책보다 우선해야 한다는 재계 주장의 근거가 되고 있는 것이지만, 이를 명확히 부정한 것은 특히 주목할 가치가 있다. 또한, 이러한 공익개념의 확대는 내용은 반드시 동일하지는 않더라도 다른 설(마츠시다 미치오(松下 滿雄), 「경제법 개설」, 97쪽)에서도 볼 수 있기는 하나 판지에 의한 공익개념의 이해는 이 설도 배제한 것으로 보아도 좋다.

(2) 이에 대하여 공정거래위원회의 심결은 여기서 말하는 「공공의 이익」은 자유경쟁질서의 유지 그 자체에 있다고 해석하고 있다. 이 설에 의하면, 가격협정 등과 같이 시장의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위는 당연히 공익에 위반하는 것으로서 그러한 뜻에서 이 설은 반공익 요건에 대한 훈시규정설 혹은 선언문언설이라고 불려지고 있다. 이 설이 오늘날의 다수설이라고 보아도 무방할 것이다. 그러나 판지는 이러한 입장을 취하고 있지 않다.

(3) 판지에 가장 가깝다고 생각되는 설을 소개하자면, 「일반소비자의 이익의 확보, 국민경제의 민주적이고 건전한 발달」이 궁극적인 「공공의 이익」에 해당한다고 해석하는 입장에서 「형식적으로는 경쟁제한행위에 해당하는 경우에도, 일반소비자의 이익=국민경제의 민주적이고 건전한 발달에 반하지 않는 한도에서 위법성이 조각될 수 있다고 생각해도 좋을 것」이라고 주장하는 설(단소우 아키노부(丹宗 昭信), 「독점 및 과점시장구조 규제의 법리」, 121쪽)이 있다. 무엇보다도 판지가 『「부당한 거래제한」 행위로부터 제외하는 취지』라고 하고 있는 것은 위법성조각설이 아니라 구성요건비해당이라고 해석하고 있는 것이겠지만, 여기서는 이 점은 그다지 문제삼지 않겠다.(그 밖의 종래의 여러 가지 설에 대해서는 이마무라(今村), 「카르텔의 금지와 그 한계」, 『현대경제법강좌2』, 카르텔과 법소수(法所收) 참조)

3. 독금법 제1조는 「공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고」를 동법의 직접적 목적으로 정하고 있음과 동시에 마지막에 「동법의 궁극적 목적」을 나타내고 있는데, (2)설이 궁극적인 목적을 직접적 목적을 통하여 달성하려고 하는 것이 동법의 입법의 취지라고 해석하고 있는데 대하여 (3)설은 그 사이에는 약간의 여유가 있다고 해석하고 있다. 그 중 단소우 설은 법의 논리구조로서 이에 접근하고 있으나 판례는 입법의 취지, 목적 및 개정의 경과로부터 그 결론을 유도하고 있는 것이다. 그리고 원심 동경고재판결(1980년 9월 26일 고형집 33권 5호 511쪽)은 보다 구체적으로 1953년의 법개정에 의해 불황카르텔 등이 인정됨에 따라 예외적으로 공공의 이익에 반하지 않는 카르텔도 인정되게끔 되었다고 말하고 있다.

확실히, 1953년 개정에 의하여 「좋은 카르텔」이 인정되게 됨에 따라 그 한도내에서 법은 경쟁정책을 완화한 것이 되며, 판례논리는 이를 반영한 한 이유가 있다.(따라서 개정을 전제로 하지 않는 단소우 설에는 의문이 있으나) 그러나 불황카르텔을 인가제하에 두게 됨에 의해 적용제외를 인정한 제24조의 3개의 규정 등은 그 요건을 엄밀히 정하고 있으므로 그 외의 해석상의 「좋은 카르텔」을 인정할 여지가 전혀 없다. 이들 규정은 이러한 것도 명확하게 나타내고 있는 것이다.

그런데도 동경고재판결은 본건 가격카르텔에 대하여 「본건과 같은 공동행위까지 하지 않고서는 피고회사들의 기업이 유지할 수 없으며, 혹은 매우 곤란한 지경에 처하게 되며 결국에는 나라의 석유제품 안정, 저렴공급 확보에 현저한 지장이 있었음은」 인정되지 않으므로 공익에 대한 위반이라고 했던 것이다. 그러나 이러한 것은 카르텔이 인가요건을 만족하고 있느냐의 관점에서 문제삼지 않으면 인가제를 시행한 의미가 없어지게 되므로 이를 떠나 본건 카르텔이 「부당한 거래제한」으로서 반 공익요건을 만족하고 있느냐의 판단기준으로서 다루는 것은 잘못임이 명확하다.

4. 최고재판소의 요지 제6에서는 「이와 같은 취지의 원판단은 정당」하다고 기록하고 있을 뿐이므로 반 공익요건에 대한 새로운 고찰은 여기에 나타나있지 않다. 거기에다 최고재판소가 본건 카르텔을 위법이라고 인정한 것은 실은 반 공익요건을 만족하느냐의 여부를 문제삼은 결과가 아니다. 그러한 의미에서 이번 판결은 「공공의 이익」에 대해서의 판단기준을 직접적으로 적용한 판례가 아니다.

상고심의 최대의 쟁점은 적법한 행정지도에 따라서 이에 협력한 행위는 위법성이 조각되느냐의 여부였으나 이점에 대해 최고재판소는 「사회통념상 합당하다고 인정되는 방법에 의하여 행해지는」 석유제품 가격에 관한 행정지도는 석유업법이 직접적인 근거를 갖고 있지 않더라도 「일반소비자의 이익을 확보함과 함께 국민경제의 민주적이고 건전한 발달을 촉진한다」라고 하는 독금법의 궁극적인 목적을 실질적으로 저촉하지 않는 한 위법이라고 할 수 없다.」(요지9) 「가격에 관한 사업자간의 합의는 형식적으로 독급법에 위반하는 것처럼 보일 지라도 적법한 행정지도에 따라서 이에 협력하여 행해진 것이라면 위법성이 조각된다.」(요지10)라고 하였다.(본서 128사건 참조)

여기서 말하는 「위법성 조각」과 앞서 말한 「반 공익요건」은 각각 상고논지에 따라 제멋대로 논해지고 있으므로 양자의 관계는 명확하지 않으나 판지가 이 합의가 독금법의 궁극목적에 반하지 않는 적법한 행정지도에 협력한 행위임을 평가한다면, 이는 「공공의 이익에 반하지 않는」 것이 되며 그러한 의미에서 이것도 「공공의 이익」에 대한 판단기준의 1가지를 나타낸 것이 되지 않을까.

그러나 이 판결은 행정지도는 가격인상 상한에 대한 업계의 희망안의 합의를 요구한 것이었음에도 불구하고 그 실제는 한도 내에서 석유제품 가격을 최대한으로 인상하는 합의였으므로 그 행위는 「부당한 거래제한 행위에 해당한다.」(요지 3)라고 했다.

이는 마치 낚시줄을 풀어놓고 바늘에 걸린 것은 물고기의 잘못이라고 하는 것과 마찬가지로서 「적법한 행정지도」라고는 도저히 말할 수 없는 것이다. 이 경우 업계의 합의가 가격인상의 협정이 되는 것을 통산성은 눈치채지 못했다고라도 말할 셈인가.

5. 이처럼 이 판결은 종래의 심결이론에 표면적으로는 수정을 강요하고 있는 것이나 『「공공의 이익에 반하여」란 원칙적으로 동법의 직접적인 보호법익인 자유경쟁 경제질서에 반하는 것을 가르키는』 것이라고 하는 것에는 변화가 없고, 「공공의 이익」에 반하지 않는 「좋은 카르텔」은 예외적으로밖에 인정할 수 없다고 하면서도 문제의 카르텔은 이에 해당하지 않을 뿐 아니라, 달리 그와 비슷한 것이 있을 수 있음을 설득력 있게 나타내는 데에도(고재판결을 포함하여) 성공하지 못했다. 그 후의 아사히(旭)광말자료사건(본건 22사건 참조)에서도 당해 협정의 「공공의 이익위반」이 인정되고 있는 것이다(동경고판 1986년 6월 13일 행재례집 37권 6호 765쪽. 최판 1988년 3월 4일 상고기각).

그래서 이 판례는 금후의 심결에 영향을 적게 주는 것이 아닐까.

<참고문헌>

본건 판비(判批)만을 재제한다.

단소우 아키노부(丹宗 昭信)=오카베 준지(岡部 純二) 공정거래 402호 14쪽, 22쪽

마츠시다 미치오(松下 滿雄), NBL 302호 8쪽, 303호 24쪽, 동 법학교실 45호 106쪽

탄다 마사유키(丹田 正之), 상사법무 1004호 2쪽

하타야마 타케미츠=하야시 미키토(林 幹人)=키타니 아키라(木谷明), 쥬리스트 813호 6쪽, 10쪽, 17쪽

카와이 마사유키(川合 昌幸)=후무라 유지(布村 勇二), 법률광장 37권 6호 4쪽, 11쪽

라이키 신(來生 新), 판례 타임즈 524호 84쪽

아사다 카즈시게(淺田 和戊), 법학 세미나 363호 142쪽

후쿠다 타이라(福田 平), 판례평론 309호 57쪽(판례지보 1126호 219쪽)

하야시 슈조우 시의 법령 1223호 54쪽, 1224호 53쪽, 1225호 52쪽

네기시 테츠(根岸 哲), 공정거래 411호 56쪽, 동 「독점금지법의 기본문제」 53쪽

이마무라 시게카즈(今村 成和), 「사적 독점금지법의 연구」, 88쪽

*이마무라 시게카즈, 홋카이(北海)학원 대학 교수

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