81. 도매업자 및 소매업자의 등록제·고액불입(拂입)제·보상〔報奬〕제도에 의한 거래의 구속

By | 2008년 6월 29일

81. 도매업자 및 소매업자의 등록제·고액불입(拂입)제·보상〔報奬〕제도에 의한 거래의 구속

최고재판소 1975년 7월 10일 제1소법정 판결

(1971년(행(行)츠)) 제82호 심결취소청구 사건)

(민집 29권 6호 888쪽)

<사실의 개요>

산쿄우(三協)유업(주)가 제조하는 육아용 분유의 총 발매원인 상고인 와코우도우(和光堂)(주)는 동 분유를 판매함에 있어서, 상품의 가격유지를 도모하기 위해 사전에 그 도매가격 및 소매가격을 자발적으로 지정하고 이를 판매업자에게 준수시키는 방법으로서, ① 소매업자에 대하여는 등록제를 도입하여 위의 지시소매가격을 준수하지 않았을 경우는 등록을 취소할 것, ② 도매업자에 대해서는 상고인이 도매업자에 대해 판매대금으로서 정한 위의 지시도매가격과 동일한 액수를 상고인에게 지불하게 하고, 도매업자의 중간이윤은 상고인으로부터 별도로 감사금 명의의 금액을 후불하나, 도매업자가 지시도매가격을 준수하지 않거나 등록 소매업자이외의 소매업자와 거래한 경우는 위의 감사금의 액수 산정에 있어서 불이익의 조치를 취할 것, ③ 도매업자의 판매가격 및 판매처를 확인하기 위해 개개의 상품마다 유통경로를 밝힐 것 등의 판매대책을 결정하고 이를 판매업자에게 통지하여 실시하였다.

공정거래위원회는 위의 행위를 도매업자와 소매업자와의 거래를 구속하는 조건을 부가하여 도매업자와 거래하는 것으로 보고, 독금법 (구)제2조제7항제4호에 근거하는 불공정한 거래방법 (구)일반지정의 8에 해당한다고 판단하였으며, 동경고등재판소도 이를 지지하였다.(공정거래위원회 1968년 6월 17일 판결)

<판결요지>

상고기각.

판시 중 「거래의 구속」에 관한 부분만을 인용한다.

1. 「논지는 본건의 판매대책이 도매업자와 소매업자와의 거래를 구속하는 것이라는 심결의 인정은 불합리하며, 특히 심결이 위의 구속력의 유무를 판단함에 있어서 가장 중시해야 할 상고인의 육아용 분유의 시장점유율 여부를 고려하지 않은 점에서 중대한 실수를 하였음에도 원판결은 이를 시인한 위법이 있다는 것이다.」 『공정한 경쟁을 촉진하는 견지로부터 본다면, 거래의 대가 및 거래처의 선택 등은 당해 거래당사자에 있어서 경제효율 등의 고려로 자유로운 판단에 따라 개별적으로 결정해야 하는 것이므로, 위의 당사자 이외의 업자가 이들 사항에 대해 구속을 가하는 것은 위에서 말하는 「거래」의 구속에 해당하는 것이 분명하며, 위의 「구속」이 성립하려면 반드시 거래조건에 따라야 한다는 계약상의 의무가 정해져 있을 필요가 없으며, 이에 따르지 않는 경우 경제상의 불이익을 동반함에 따라 현실적으로 그 실효성이 확보된다면 충분한 것으로 해석해야 한다.』

2. 육아용 분유의 상품 특성상 소비자의 품목지정 구입과 이에 대응하는 판매업자의 품목구비가 필요하다는 사실을 지적하는 심결의 인정은 「전부 실질적 증거에 근거하는 것으로서 긍정할 수 있다. 이러한 사실관계 하에서는 설령 소론(所論)과 같이 상고인의 육아용 분유의 시장점유율이 낮고 판매업자의 취급량이 적다고 해도, 소매업자로부터 주문을 받는 도매업자로서는 위의 분유에 대해 상고인과의 거래를 중지할 수 없는 것이며, 위의 감사금에 의한 이윤을 확보하기 위해 상고인이 정한 판매가격 및 판매처의 제한에 따르지 않을 수 없는 것은 누구나 알 수 있는 이치이므로, 심결이 본건의 판매대책에 대해 위의 시장점유율의 여부에 관계 없이 거래상대방인 도매업자와 소매업자와의 거래를 구속하는 것으로 인정한 것은 전혀 불합리한 것이 아니다. 따라서, 위의 심결을 시인한 원판결은 소론의 위법이 없으며 논지는 채택할 수 없다.」

<해 설>

1. 본건 판지에는 「거래의 구속」의 의의와 다음과 같은 논점이 있다. ① 구 일반지정 8의 「거래의 구속」에 가격의 구속이 포함되는가, ② 「구속」의 의의, ③ 재판매가격 유지행위와 시장점유율. 이에 대해 차례로 논의하겠다.(또한, 본서 112사건 참조)

제1차 분유사건의 총칭으로 알려진 메이지(明治)상사사건(본서 82사건), 모리나가(森永)상사사건(이마무라, 본 백선 (제1판) 108쪽) 및 본건은 같은 시기에 거의 동일한 수단으로 병행적으로 일어난 「실체는 공동행위를 전제로 한 지배력에 근거하는 행위로…추측된다.」 (쇼우다(正田), 『불공정한 거래방법에서의 「부당성」』Jury 500호 546쪽) 재판매에 관한 사건이다. 공정거래위원회는 독금법의 시행 당초의 심결에서는 재판매와 같은 종적 결합에 의한 거래제한도 부당한 거래제한으로 취급하였으나, 동경고등재판소(동경고재판결, 1953년 3월 9일 심결집 4권 143쪽)는 부당한 거래제한은 횡적 제한에 한정한다고 규정하고, 오직 구속조건부거래로서 구 일반지정 8에 해당하며, 제19조에 위반하는 것으로 간주하였다. 앞서 기술한 세 사건의 판결은 최고재판소가 공정거래위원회의 이러한 해석을 지지한 최초의 것으로 잘 알려져 있다. 또한, 최고재판소는 구 지정 8의 「거래의 구속」의 의미에 대해 상고인이 「거래자체를 전체적으로 구속하는 경우를 규제하고 있다」고 주장한 것에 대해, 「대가」의 구속 또한 거래의 구속에 해당한다고 판단하였다.(판지 1.) 이 점에 대해서는 학설상 이견이 없으며, 공정거래위원회는 1982년의 불공정한 거래방법의 신 지정에 있어서, 구 지정 8을, 독금법 제2조제9항제4호에 근거하여 신 지정 12의 「판매가격의 자유로운 결정을 구속」하는 재판매와 13의 가격 이외의 구속조건부거래로 구분하였다.

2. 다음으로 「구속」의 의의에 대해, 상고인이 계약상의 의무로서 정하지 않으면 안 된다고 주장한 것에 대해 최고재판소는 판지 1.과 같이 판시하고 이를 부정하였다. 이 판지 1. 중 거래의 구속이 계약서 및 구두로 가격을 지정하는 계약상의 구속이 아니라는 점도 학설상 이견이 없다.(타나카 마코토(田中 壽), 「신판 경제법개설(재전정판)」 149쪽) 그러나, 판지 1.의 「경제상 어떠한 불이익을 동반하는 경우」의 의의가 문제될 수 있다. 이 점에 대해서, 제1설은 지시재판매가격의 미준수에 어떠한 형태로 경제적 불이익을 동반하는 것을 요한다(쇼우다(正田), 「전정 독점금지법Ⅰ」390쪽 ; 이마무라(今村), 본 백선 (제2판) 179쪽 ; 사네카타(實方), 「육아용 분유 재판매 사건」 1975년도 중판해 204쪽 ; 카네코(金子), 「판례비평」(와우코우도우 사건) 민사상법 4권 4호 128쪽 ; 이토다(絲田), 「재판매가격유지의 금지」실무법률시보 2호 50, 51쪽 ; 하세가와(長谷川), 「재판매가격유지 제도」 153쪽) 이에 비해, 제2설은『재판매가격의 지시가 현실적으로 실효성을 가지고 준수된다면, 재판매가격의 「구속」이 존재한다고 인정해야 한다.』(네기시(根岸), 「육아용 분유 재판매사건 최고재판소 판결」 Jury 599호 39쪽)고 주장한다.(참조, 「네기시육아용 분유 재판매사건」 1971년도 중판해 184, 187쪽) 제1설에 의하면, 단순한 희망가격제 및 권장가격제(하세가와, 전게 51쪽)은 구속에 해당하지 않는다고 해석할 수 있으며, 제2설에서는 이 점이 비판이 되고 있다.(네기시, 전게 1971년도 중판해 187쪽) 제2설의 입장에서는 희망가격 및 권장가격제에 대해서도 전혀 그것에 따를 필요가 없다는 취지를 명시하지 않은 채, 가격유지효과를 동반하는 경우에는 재판매로서 위법이 되기 때문이다.(네기시, 전게 Jury 599호 39쪽) 그러나, 제1설은 적어도 그 일부는 예를 들어, 판매업자의 자주적인 결정을 제한하는 것 자체가 경제적 불이익이며, 또한 실효성이 존재한다고 해석할 수 있다.(쇼우다설 참조, 키스기(來生), 「육아용분유 재판매가격유지사건 최고재판 판결」, 공정거래 302호 41쪽) 또 하나의 예를 들면, 「구속당하는 측」이 느끼는 미준수에 대한 「심리적 부담」이 「어떠한 불이익」에 포함되고, 뿐만 아니라 그것이 「피구속자의 요청에 의해 재판매 행위가 행하여지는 경우에도 생각할 수 있다.」고 주장한다(이마무라, 본 백선 (제2판) 175쪽) 또 예를 들면, 「재판매가격의 표시에 대해서도 그것이 권장가격정도의 것을 명시한 것이 아니라면 허용되지 않는다는 정도의 강한 태도가 필요」 (이마무라, 「1968년도의 심결총평(하)」, 공정거래 225호 25쪽)하다고 주장한다. 결국, 제1설, 정확하게는 그 일부에 대해 말하자면, 「제1설과 제2설의 차이는 전혀 없어진 셈」이라고 해도 무방할 것이다.(노기무라 타다쿠니) 「올드파 사건」 1978년도 중판해 256쪽, 다만 생산업자와 판매업자의 일체적인 판매에 한함. 키스기, 전게 41쪽)

3. 또한, 상고인은 시장점유율이 낮은 사업자에 의한 재판매는 거래의 구속이 될 정도의 구속력은 없으며, 이른바 구속에 실효성이 없기 때문에 위법행위에는 해당하지 않는다고 주장하였다. 과연 당시의 시장점유율은 본건의 고등재판소 판결(1971년)의 인정에서와 같이 모리나가(森永)와 메이지(明治)가 77%였는 것에 비해, 와코우도우(和光堂)는 1966년에 10%, 1968년에는 6%에 불과하였다. 그러나, 최고재판소는 판지(2)와 같이 이를 부정하였다. 학설은 일반적으로 이 결론을 지지하나 그 근거는 명료하지 않다. 적어도 판지 2.와 같이 상품과 거래의 특수성에 근거를 찾는 것만으로는 불충분하다.(이마무라, 전게 본 백선 (제2판) 175쪽) 이 경우 모리나가, 메이지의 재판매를 전제로 와코우도우가 이에 동참하여 동시에 병행적으로 일어난다는 점이다. 따라서, 합계하면 적어도 80%를 넘는 시장이 이른바 공동으로 과점적인 구속이 되며, 와코우도우가 그 일익을 담당하는 것에 위법성을 찾게 될 것이다.(쇼우다, 전게 389쪽 ; 네기시, 전게 Jury 41쪽)

결국, 본건의 경우는 제1설과 제2설 중 어느 하나를 취하여도 위법을 면하기 어렵다. 본건의 최고재판 판결은 판지 1.의 「경제적 불이익」과의 관련에서는 일반적으로 제1설을 받아들이고 있으나, 판지 1.의 「실효성의 확보」와의 관련에서는 「일단 제1설을 채택한 것으로」 보이나, 「제2설에 가깝다고 생각할 수 있다.」고 해석하는 면이 있다.(탄소우(丹宗), 「츄우니치(中日)흥업사건」, 1979년도 중판해 281쪽) 갑자기 결정하기는 어려우나, 본건은 제1설이 상정하는 전형적인 사례이며, 제2설에 대해서는 판단하지 않았다고 보고 「판결이 어느 한 쪽의 학설을 취하였는지에 대한 판단은 불가능하다.」 (키스기, 전게 41쪽)는 생각이 정확할 것이다.(또한 본서 82사건의 해설 3을 참조바란다.)」

<참고문헌>

본문 중에 인용한 것 및 82사건 해설 중 인용한 것 외에,

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