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83. 위탁판매와 재판매가격 유지

83. 위탁판매와 재판매가격 유지
공정거래위원회 1977년 11월 28일 심결
(1874년(판) 제4호 모리나가유업(주)에 대한 건)
(심결집 24권 106쪽)

<사실의 개요>

피심인 모리나가유업주식회사(이하 「모리나가」)는 육아용 분유의 제조업을 하는 사업자이다. 모리나가가 제조하는 국내 육아용 분유는 종래, 모리나가상사주식회사(이하 「모리나가상사」)가 독점으로 도매업자에게 판매하고 있었다. 그런데, 모리나가상사가 모리나가의 협력 하에서 행한 재판매가격유지행위가 독점금지법에 위반한다는 취지의 심결을 받았으므로, 모리나가는 모리나가상사를 통하지 않고 도매업자에게 직접 공급하는 것으로 하고, 1969년 8월 육아용분유의 신제품을 판매함에 있어서 실질적으로 재판매가격유지계약에 의한 경우와 동일한 효과를 올리기 위해 모리나가가 도매업자에 대해, 위의 제품을 소매업자에게 판매할 것을 위탁한다는 취지를 결정한 거래계약서를 근거로 계약을 체결하였다. 모리나가는 동 계약에 있어서, ① 도매업자는 모리나가가 정한 가격으로 소매업자에게 판매할 것, ② 도매업자는 모리나가가 지정하는 판매처에 판매할 것, ③ 도매업자가 이 계약에 위반한 경우는 모리나가는 계약을 해제할 수 있다고 정하고, ① 및 ②에 근거하여 도매업자의 판매가격 및 판매처를 정하고, ②를 근거로 하여 일점일장합제(一店一帳合制)를 실시하였다.

<심결요지>

「피심인이 육아용 분유의 판매에 있어서 도매업자에 대해 판매가격을 정하여 거래하고 있는 점 및 그 거래처를 지정함과 동시에, 본건의 심결안 기재의 일점일장합제를 실시함에 따라, 특정 사유가 없음에도 도매업자의 판매처를 제한하여 거래한 것은 모두 정당한 이유가 없음에도 도매업자와 소매업자와의 거래를 구속하는 조건을 부여하여 거래한 것으로, 불공정한 거래방법(1953년 공정거래위원회 고시 제11호)의 8에 해당하며, 독점금지법 제19조의 규정에 위반하는 것」이나, 「이미 당해 행위는 없어졌다고 인정되므로 피심인에 대해 특별한 조치는 명하지 않는다.」

<해 설>

1. 본건은 메이지유업, 모리나가유업 및 3협유업이 제조하는 육아용 분유의 총발매원인 메이지상사, 모리나가상사 및 와코우도우에 의한 재판매가격유지행위가 공정거래위원회에 의해 위법처리되어(1968년 10월 11일 심결) 이에 대한 심결취소소송이 동경고등재판소에 계속(係屬) 중이라는 사실로부터 볼 때, 이번에는 제조업자 자신(유키지루시(雪印)유업, 메이지유업 및 모리나가유업)에 의해 재판매가격유지 행위가 행하여진 것을 알 수 있다. 전자를 제1차 육아용 분유사건, 본건을 제2차 육아용 분유사건이라고 칭하고 있다. 또한, 제1차 육아용 분유사건에서는 모리나가상사가 동경고등재판소에 심결취소의 소송을 취하하였으므로, 심결을 확정하고(본서 65사건 참조) 메이지상사 및 와코우도우는 심결의 취소를 요청하여 최고재판에서까지 다투었으나, 상고가 기각되었다.(본서 81, 82사건 참조) 본 심결은 위탁판매제와 이를 유지하기 위한 일점일장합제를 재판매가격유지행위로 보고, 구 일반지정의 8에 해당하는 것으로 간주하였다. 위탁판매제의 8호(신 일반지정에서는 12항 및 13항)의 해당성에 대해서 이 정도까지 언급한 사례는 없었다.(제1차 분유(와코우도우)사건의 심결은 위탁판매에 있어서의 위탁자의 가격지시 권리를 인정한 것이다.)

2. 모리나가는 자사가 채택하고 있는 위탁판매제가 「전형적인 위탁반매제의 모든 특징을 구비한 진정한 위탁판매…이다. 이와 같은 진정한 위탁판매에 있어서 위탁자는 위탁상품의 소유권으로부터 유실되는 각종 권한을 행사할 수 있으므로, 법이론적으로는 위탁자는 수탁자에 대해, 위탁상품의 판매가격 지시 및 그 판매처의 지정을 합법적으로 행사할 수 있다. 따라서, 피심인이 도매업자에 대해 육아용 분유의 판매가격을 지시하고 판매처를 지정하였다고 해도 독점금지법상 위법은 아니다」라고 주장하였다.

이에 대해, 공정거래위원회는 「본건의 위탁판매가 전형적인 위탁판매제의 모든 특징을 구비한 것은 아니며」, 「위탁자가 수탁자에 대해 위탁상품의 판매가격의 지시 및 판매처를 지정한 위탁판매가 그 내용 및 거래의 실태를 막론하고 대부분의 경우 독점금지법에 저촉하지 않는 것으로는 해석할 수 없는 데도, 진정한 위탁판매라고는 인정할 수 없는 본건의 위탁판매가 …실질적으로 재판매 가격유지계약에 의한 경우와 마찬가지의 효과를 올리기 위해 이를 실시한 이상 피심인의 행위는 불공정한 거래방법(1953년 공정거래위원회 고시 제 11호)의 8에 해당한다.」고 판시하고, 본건의 위탁판매를 매매로 간주하였으나, 그 근거로서 「판매제 위탁상품의 소유권은 피심인으로부터 직접 소매업자에 이전하는 것이 아니라, 일단 도매업자에 귀속한 이상 도매업자로부터 소매업자에 이전」할 것을 제시하였다.

네기시(根岸) 교수는 진정한 위탁판매의 경우는 「① 상품의 소유권은 메이커에 유보되어 판매업자가 제3자(상품의 매주(買主))에 판매한 경우에는 그 소유권은 메이커로부터 상품의 매주에 직접 이전하는 것이 되며, ② 판매업자는 상품의 판매까지 그 보관에 있어서 주의해야 할 의무를 지게 되나, 재고상품은 메이커에 반품할 수 있으며 또한, ③ 판매업자는 상품의 매주에 대해 매주로서 상품의 인도채무를 부담함과 동시에 매매대금 채권을 취득하고, 상품의 매주로부터 매매대금으로서 받은 금액을 메이커에 인도하는 것을 요하며, 매주가 대금채무를 수행하지 않는 경우에는 판매업자 스스로가 이행할 책임을 지게 된다.」고 해석하여 이들 요건에 비추어보면, 본건의 위탁판매제는 심결의 판단과는 반대로 진정한 위탁판매로 파악할 수 있는 여지가 있다.(네기시 아키라(根岸 哲), NBL 161호 40쪽) 이에 대해 키스기(來生) 교수는, 본 심결의 「논리의 전개는 명확하지 않으나」, 「본건의 위탁판매계약을 실질적으로 매매로 인정한 심결의 결론에 이견은 없다.」고 기술하고 있다.(키스기, 「신․공정거래」 329호 13쪽) 본건의 위탁판매의 평가를 둘러싼 견해가 나뉘어져 있는 것은 심결의 이론전개의 조악함은 물론이거니와 진정한 위탁판매의 내용이 논자에 의해 미묘하게 다르기 때문이라고 생각한다.

3. 본 심결은 「위탁판매가 그 내용 및 거래의 실태를 막론하고, 대부분의 경우 독점금지법에 저촉하지 않는다고는 해석할 수 없다.」고 기술하여 위탁판매의 경우라도 판매가격을 지시하는 것이 독점금지법에 위반하는 것이 가능한 것과 같이 기술하고 있다. 위탁판매가 독점금지법에 위반하는지의 여부에 대하여 학설은 규제비(非)대상설, 무차별규제설 및 비교형량설로 나누어져 있으나,(노다 미로루(野田 實)편, 「유통계열화와 독점금지법」 362쪽 이하) 위탁판매(실질적으로 매매가 아닌 경우)는 위법이 아니라고 하는 규제비대상설이 종래의 통설이다.(세키 히대아키(關 英昭), 독금법심결․판례백선 (제3판) 153쪽) 이마무라 교수는 「위탁판매의 경우는 실질은 매매와 다르지 않으며, 재판매가격유지행위의 금지를 면하기 위해 위탁판매의 형식을 취한 것으로 생각되는 경우도 있다. 이들을 위법으로 인정하는 것은 당연하나,」 상품의 소유권이 위탁자에 유보되어 수탁자가 대금의 회수책임을 지지않는 등 위탁자의 위험성과 계산에 있어서 거래가 이루어지는 경우에는 위탁자가 수탁자에 판매가격을 지시하는 것이 당해 거래의 성질상 당연하며 이를 「부당한 구속」이라고 해석할 필요는 없다.』(이마무라 시게카즈, 「독점금지법입문(개정판)」139쪽)고 지적하고 있다. 「규제대상이 되는 것은 진정한 위탁판매가 아니라, 매매를 가장한 것이라고 결론짓는 것이다.」라고 주장하는 키스기 교수도 이러한 입장이다.(전게 15쪽)
네기시 교수는 「진정한 위탁판매의 경우와 매매의 경우를 원칙적으로 독금법상의 취급으로 구별할 필요는 없다」고 말하여 무차별규제설의 입장을 취하고 있다.(네기시, 전게 41쪽) 「위탁판매제에 의한 가격구속은 수탁판매업자가 독립의 경쟁단위로서의 기능과 책임을 소유하지 않는 경우를 제외하고 재판매와 마찬가지로 위법」이며, 「수탁판매업자가 독립의 경쟁단위로서의 성격을 소유하는지의 여부」 판단에 있어서는 구체적으로는 「대금회수․이행담보책임, 상품보관책임, 재고상품의 위험부담, 보수산정방법 등에 의해 판단한다.」라고 하는 독점금지법연구회 보고(노다, 전게서 25쪽) 또한 동일한 입장을 취하고 있다고 할 수 있다.
이 설은 통설적인 입장으로부터 볼 때 「재판매와 위탁판매에 있어서의 가격구속과는 본래의 목적이나 성격이 전혀 다른 것」이며, 「위탁판매에 있어서의 가격구속은 자사상품의 판매가격을 구속하는 것과는 다르며, 명백하게 「정당한 이유」가 존재한다. …정당한 이유가 있는 행위가 경쟁에 영향을 미쳤다고 해도 그것은 「공정」경쟁의 저해행위라고는 할 수 없다」는 비판이 있다.(이마무라 시게카즈, 「사적독점금지법의 연구(5)」 210쪽)

카와고에(川越) 변호사는 위탁판매라는 단어가 논자에 따라 다르게 사용되고 있다는 인식으로부터 볼 때 위탁판매의 진부(眞否)라는 발상이 아니라 「위탁판매에 의한 투자금액과 책임의 귀속과를 비교, 고려하여 그것이 가지는 사회적인 영향을 확인한 후에 위탁판매에서의 위탁자가 가지는 가격지정권의 합법성 및 위법성을 판단해야 한다.」고 지적하며, 비교형량설을 택하고 있다.(카와고에 켄지, 「유통계열화와 독점금지법」 200쪽) 그러나, 이 설에 대해서는 규제비대상설과 동일한 판단요소를 사용하므로 결론에 있어서는 실질적으로 다르지 않다는 지적이 있다.(키스기, 전게 15쪽)

본 심결의 방론은 진정한 위탁판매의 경우라도 가격구속이 위법이 되는 경우가 있음을 인정한 것인지는 명확하지 않으나, 명칭에 구애받지 않고 「그 내용 및 거래의 실태」를 검토하여 위법성을 판단해야 함을 읽을 수 있다. 그렇다면, 본 심결의 입장은 무차별규제설이 아니라, 실질적으로 매매인 위탁판매를 위법으로 하는 규제비대상설이라고 파악할 수 있다.

위탁판매제에는 위탁계약의 내용에 따라, 직판제에 가까운 것에서 일반상거래에 가까운 것까지 실제로는 많은 종류가 있으며, 무엇이 위탁판매인지를 일괄적으로는 말할 수 없는 것이 현 실정이다.(사토우 카즈오우, NBL 42호 28쪽) 따라서, 위탁판매의 8호(신 12, 13항)의 해당성에 대해서는 「구체적인 사례마다 위탁판매업자가 독립의 경쟁단위로서의 기능 및 책임을 보유하는지의 여부와 위탁판매제를 채택하는 목적, 재판매가격유지와 동일한 경제적 효과를 시장에 미치는지의 여부를 판단하여」결정하는 것이 타당할 것이다.(카네코 아키라(金子 晃), 「재판매가격유지와 적용제외」, 경제법학회 편, 「독금지법강좌 6」-35쪽)

<참고문헌>
본문 중 인용한 것 이외에,
한다 야스오(飯田 泰雄), 1977년도 중요판례해설(JURIST 666호) 226쪽
사네카타 켄지(實方 謙二), 「독점금지법과 현대경제(증보판)」 217쪽
* 무카이다 타다노리(向田 直範), 홋카이가쿠엔(北海學園)대학 교수

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